ŞER’İ CEZALAR BAHSİ

Şer'î ceza: Allah'ın bir hakkı olan ve mâhiyet ile miktarı şeri­atta belirtilmiş olan cezadır. Bunun için kısaca şer'î ceza denmez. Çünkü kısas kul hakkıdır. Hâkimin takdirine bırakılmış olan ceza­lar da şer'i ceza değillerdir. Çünkü bu tür cezalar da şeriatte mâ­hiyet ve miktarları belirtilmemiştir.

Şer'i cezalardan asıl gaye, insanları topluma zarar veren suç ve kötülüklerden alıkoymaktır. Kişi şer'i cezayı giymekle, işlediği gü­nahtan temizlenmiş olmaz. Çünkü şer'i cezalar müslüman olmayan kimseler hakkında da uygulanırlar.

Zina hâkimin huzurunda ya beyyine, ya da ikrar ile kanıt­lanmış olur. Çünkü beyyine de, ikrar da davanın doğru olduğu ka­nısını veren zahiri birer belgedirler. Kesin bilgiye varmak ise müm­kün olmadığı için zahiri belge ile yetinilir.

Beyyine: dört kişinin bir erkek veya kadının zina ettiğine dâir şahitlik etmeleridir. Zira Cenâb-ı Hak (Azze ve Celle):

“Kadınlarınızdan zina edenlere, bunu kanıtlayacak aranızdan dört şahit getirin” [1] ve; “İffetli kadınlara zina isnâd edip de, sonra dört şahit getirmeyenle­re seksen değnek vurun” [2] buyurmuştur. Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) de karısına zina isnad eden adama; “Senin doğru söylediğine şahitlik edecek dört kişiyi getir” [3] bu­yurmuştur. Hem de fuhuşun gizli kalıp, toplum arasında yayılmamasını sağlamak müstahaptır. Şahit sayısının fazla olması ise, bu gayenin gerçekleşmesine yardımcı olur.

Şahitler şahitlik ederlerken hâkim onlara zinanın ne olduğunu, nasıl olduğunu, adamın nerede, ne zaman ve kiminle zina ettiğini sorar. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem), Maiz'dan zinanın ne olduğunu, nasıl olduğunu ve kiminle zina ettiğini sormuştur. [4] Hem de bu konuda çok titiz davranmak ge­rekir. Çünkü şahit zina olmayan bir davranışı zina zannetmiş ola­bilir, ya da kişi dar-ül harpta, ya eski zamanda, ya -oğlunun ca­riyesi gibi- kendisiyle cinsel ilişkide bulunmasının helâl olma şüp­hesi bulunan bir kadınla zina etmiş olabilir. Bunun için hâkim bü­tün bunları sorar, ki ona, yanlışlıkla, müstahak olmadığı cezayı ver­miş olmasın. Şahitler bütün bunları açıkladıktan ve: “Biz adamı, sürme çöpünü sürmeliğe sokar gibi zina ederken gördük” dedikten sonra hâkim bu sefer şahitlerin gizli ve açık hallerini araştırmaya koyulur ve şahitlerin hem görünürde, hem gerçekte adaletli kimse­ler oldukları kanaati kendisinde hasıl olduktan sonra şâhitlikleriyle hükmeder. Şahitlerin görünürde adaletli kimseler olmalarıyla yetinilmemesinin sebebi de yine cezayı uygulamamak için yol aramak­tır. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem);

“Yapabildiğiniz kadar şer'î cezaları uyguIamayınız” [5] buyurmuştur. Şahsi haklarda ise - İmam Ebû Hanife'ye gör- şahitlerin görünürde adaletli olmalarıyla yetinilir, ki biz bunu -Allah izin verirse- şahitlikler bahsinde an­latacağız.

İmam Muhammed, el-Mebsud'da: şahitler birisi hakkında şahitlik ettikten sonra hâkim, şahitlerin durumu­nu araştırıncaya kadar -zina sanığı olduğu için- o kimseyi hapse­der. Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) bir hırsız­lık sanığını durumun tahkiki sırasında hapsetmişti. [6] Şahsî hak­lar ise öyle değildir. Çünkü şahsî haklar için şahitlerin adaletli ol­maları sabit olmadan kimse hapsedilemez” demiştir.

İkrar da: aklı başında ve ergin olan kimsenin, zina ettiğini dört kez ve ayrı ayrı yerlerde ikrar etmesidir. Bu kimse her ikrar et­tikçe hâkim onu reddeder, ta ki dört defa:ikrar etmiş olur. îkrar eden kimsenin aklı başında ve ergin olmasının şartı çünkü çocuk ile delinin ya sözü geçerli değildir, ya da -eğer geçerli de olsa- onlara ceza lâzım gelmez. Dört kere ikrar etmesinin şartı da bizim mezhebimizdir. İmam-ı Şafiî zinayı da başka şeylere kı­yas ederek: “Bir kere ikrar etmesi kâfidir. Çünkü ikrann doğru ve­ya yalan olması ihtimali bakımından bir kere ile dört kere arasın­da fark yoktur. Fakat şahit sayısının fazla olması öyle değildir” de­miştir. Biz ise, dayanağımız Maiz'in hadîsidir. Zira Peygam­ber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) onu -dört kere ve ay­rı ayrı yerlerde ikrar etmedikçe- cezalandırmaya geçmemiştir. [7] Oysa eğer suçu, daha aşağı bir sayı ile sabit olsaydı. Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) onu cezalandırmayı dört kere ikrar edinceye kadar ertelemezdi. Hem de her şey iki şahit ile sabit olurken, zinânm ancak dört şahit ile sabit olması gösteriyor ki zinada bir özellik vardır. Bu özellik de, şeriatın zinanın gizli ka­lıp sabit olmamasını istemesidir. Bunun için, zina nasıl dörtten az bir şahit sayısı ile sabit olmuyorsa, dörtten az bir sayıda ikrar ile de sabit olamaz ve -yukarıda geçen hadise binâen- bu ikrarlar da ayrı ayrı yerlerde olması gerekir. Çünkü eğer dört kere bir yer­de olursa, bir kere ikrar edilmiş sayılabilir. İmam Ebû Ha­nife' den rivayet olunduğuna göre ayrı ayrı yerlerde ikrar et­mek de, her defasında hâkimin onu kovması ve gidip kayıp olduk­tan sonra bir daha gelip söylemesi şeklinde olur. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) her defasında Maiz'e o derecede kızıp kovmuştu ki, Maiz utancından gidip Medine hurmalıkları arasında gizlenmişti.

Zina eden kimsenin ikrarı dört defa tamam olunca hâkim bu sefer ona, zinanın ne ve nasıl olduğunu, nerede ve kiminle zina et­tiğini sorar. Kişi bunları da söyleyince artık delil tamam olduğu için tona ceza lâzım gelir. Hâkimin bu şeyleri ona sormasının ne­denini yukarıda söyledik. Ancak burada hâkim ona ne zaman zina ettiğini sormaz. Zira zaman aşımı şahitliğe mâni ise de, ikrara mâ­ni değildir. Kimisi demiştir ki: Hâkimin bunu da ona sorması caiz­dir. Zira çocukken zina etmiş olabilir.

Eğer zina ettiğini İkrar eden kimse henüz cezalandırılmamış­ken veyahut cezalandırılmakta iken ikrarından dönerse kabul olu­nur ve salıverilir. İmam-ı Şafii: “İkrarından dönse de artık cezalandırılması gerekir. Zira ona ceza lâzım geldikten sonra ikrarından dönüşü, şahitlerin ifadesiyle kendisine ceza lâzım gelen kimsenin inkârı gibidir. Bu kimsenin inkârı nasıl ona bir yarar sağ­lamıyorsa, bunun da ikrarından dönüşü ona bir yarar sağlayamaz. Nihayet bu kimse de, ikrarı üzerine kendisine kısas veya zina isna­dının cezası lâzım gelen kimse gibidir. Bu kimsenin ikrarından dö­nüşü nasıl onu kısas veya zina isnadı cezasından kurtaramıyorsa, bu da öyledir” demiştir, ki İbn-i Ebi Leylâ da bu görüş­tedir.

Biz diyoruz ki: ikrarın kendisi nasıl doğru olabilen bir haber ise, ikrardan dönüş de doğru olabilen bir haberdir. Kişiyi yalan­layan bir kimse de bulunmadığı için ikrarın doğruluğuna şüphe düş­müş olur. Şahsî bir hak olan kısas ile zina isnadının cezası ise öy­le değildir. Zira bunlar şahsî birer hak oldukları için, kişinin kar­şısında onu yalanlayan bir davacı bulunmaktadır. Zina cezası ise tamamen şeriatın bir hakkıdır.

Hakime, zina ettiğini ikrar eden kimseye, İkrarından dönmesi için: “Herhalde sen ona elinle dokundun veyahut öptün de bunu zi­na sanıyorsun” gibi sözlerle yol göstermesi müstahaptır.) Zira Pey­gamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem), “Maiz'e onu öpmüşsün” [8] demiştir. İmam Muhammed, el-Mebsut'da: “Hâkimin ona  -Belki sen onu nikahlamışsın, yahut yan­lışlıkla onun yatağına girmişsin- demesi gerekir” demiştir, ki bu da, mânâ bakımından önceki söze yakındır.[9]

Zina Cezasının Uygulanma Şekli Hakkında Bir Fasıl

Kendisine zina cezası lâzım gelen kimse eğer evli ise, ölünce­ye kadar taşlanır. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) Muaz'ı taşlayarak öldürmüştür. [10] Buhari ile   Müs1im'de   geçen bir hadiste de: “Müslüman bir kimsenin kam -zina etmesi, müslüman olduktan sonra dinden çıkması ve haksız yere herhangi bir kimseyi öldürme­si olmak üzere- üç şeyden birisi dışında, hiç bir şeyle helâl ola­maz” [11] buyurulmuştur. Zina eden evli kimsenin öldürülmesi vûcubunda ayrıca bütün Ashab'ın icmâı da vardır.

Taşlanacak olan kimse ıssız yere götürülüp önce şahitler, son­ra hâkim, sonra halk onu taşlamaya başlar. Böylece Hz. Ali (Radıyallâhü anh)dan rivayet olunmuştur. Hem, de olabilir ki şahit, şahitliğe cesaret eder, fakat kendi eliyle onu öldürmeyi büyük gö­rür de yaptığı şahitlikten dönüş yapar ve böylece adam ölümden kurtulmuş olur. İmam-ı Şafii: “Taşlamayı da değnekle vur­maya kıyas olarak: “Taşlamayı önce şahidin yapması şart değildir.”demiştir. Biz diyoruz ki: herkes dövme usulünü bilmediği için eğer döv­meye önce şahidin başlaması şart olursa, bakarsm yanlışlıkla adanu öldürmüş olur. Oysa, bu kimse ölüm cezasını haketmemiştir. Taş­lamak ise, öldürmek olduğu için öyle değildir.

Eğer şahitler kişiyi taşlamaktan sakınırlarsa, ceza düşer. Zira şahidin onu taşlamaktan sakınması, aleyhinde yaptığı şahitlikten dö­nüş yaptığı mânâsını taşır. Zahir olan rivayete göre, kişinin taşlan­masından önce şahidin ölmesi veyahut ortadan kaybolması halinde hüküm böyledir.

Eğer taşlanacak olan kimse, kendi ikrarıyla cezayı haketmiş ise, önce hâkim, sonra halk onu taşlamaya başlarlar. Böylece Hz. Ali (Radıyallâhü anh)'dan rivayet olunmuştur. Peygamber Efendi­miz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) de Gamidoğullan kabilesinden olan kadına nohut büyüklüğünde bir çakıl atmıştı. [12] Çünkü bu ka­dın, zina ettiğini kendisi itiraf etmişti.

Taşlanarak öldürülen kimse, yıkanır, kefenlenir ve namazı kı­lınır. Zira Peygamber Efendimiz  (Sallallahü Aleyhi ve Sellem), Maiz hakkında; “Diğer ölüle­rinize ne yapıyorsanız ona da öyle yapın” dediği [13] gibi [14] Gadimoğulları kabilesinden olan kadının da namazını kılmıştır. Hem de bu kimse ceza olarak öldürüldüğü için, kısas yoluyla öldürülen kim­senin yıkanması nasıl gerekiyorsa, bununki de gerekir. Eğer zina ettiği sabit olan kimse evlenmemiş ve hür bir kimse ise cezası yüz değnektir. Zira Cenâb-ı Hak (Azze ve Celle):

“Zina eden kadın ve erkeğin her birine yüzer değnek vurun” [15] buyurmuştur. Ancak şu var ki bu âyet evli olan kimseler hakkında nesholup yalnız evlenmemiş kimseler hakkında yürürlükte kalmıştır.

Hâkim ona, boğumlan bulunmayan düz bir değnekle ve orta bir güçle vurmayı emreder. Zira Hz Ali (Radıyallâhü anh) bu cezayı uygulamak isterken değneğin boğumlarını kesmiştir. Or­ta bir güçle vuruş da, ne çok inciten ve ne de hiç incitmiyen vuruştur. Çünkü çok inciten vuruşlar kişiyi ölüme götürebilir. Hiç incit­miyen vuruşlar da gayeyi sağlayamaz. Kişiye değnek vurulurken üstü çıkarılır. Yâni kilot veya ro­bası dışında olan elbisesi soyulur. Zira Hz. Ali (Radıyallâhü anh) bu cezayı uygularken kişinin soyulmasını emrederdi. [16] ve vuruşlar vücudunun muhtelif yerleri üzerinde dağıtılır. Çünkü hep ayrıı vurmak, kişiyi ölüme götürebilir. Oysa ceza kişiyi öldürmek için değil, terbiye etmek içindir.

Ancak yüzüne, başına ve tenasül organına vurulmaz. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) bunlara vurmaktan nehyetmiştir. [17] Hem de tenasül organına vurmak öldürücüdür. Baş da bütün duyuların merkezidir. Yüz de hem öyledir, hem de bütün güzelliklerin yeridir. Bunun için eğer vurulursa bu güzelliklerden bir kısmı gidebilir. Bu da kişi için manen Ölümdür. İmam Ebû Yûsuf: «başa da vurulur, fakat bir değnekten fazla vurulmaz” demiştir. İmam Ebû Yû­suf buna sonradan dönmüştür. Zira Hz. Ebû Bekir (Ra­dıyallâhü anh): “Başa vurun. Çünkü başta şeytan vardır” demiş­tir, [18] Biz diyoruz ki: Hz. Ebû Bekir bunu öldürülmesi caiz olan bir kimse hakkında söylemiştir. Kimisi de: “Hz, Ebû Be­kir bunu yakalanan düşmanların öldürülmeyi haketmiş bir ele­başısı hakkında söylemiştir” demiştir.

Kişi ceza olarak dövülürken, yere yatırılmış olarak değil, ayak­ta dövülür. Zira Hz. Ali (Radıyallâhü anh): “Cezalarda er­kekler ayakta, kadınlar da oturarak dövülürler” demiştir. [19] Hem de suçluları cezalandırmanın bir gayesi de teşhirdir. Ayakta dövme­de daha fazla teşhir vardır. Eğer zina eden kimse köle ise, ona elli değnek vurulur. Zira Cenâb-ı Hak (Azze ve Celle):

“Cariyeler evlendikleri zaman eğer zina edecek olurlarsa onlara, hür kadınlara verilen azabın yansı verilir” [20] buyurmuştur. Hem de kölelik kişide dünya nimetlerini azalttığı için, dünyanın ceza ve zor­luklarını da azaltması gerekir. Zira nimetler içinde yüzen kimsenin günah işlemesi daha çirkin olduğu için cezasının da daha büyük ol­ması lâzım gelir.

Cezada erkeklerle kadınlar ayrııdırlar. Zira nasslar ikisine de şâmildirler. Ancak kadının -kürkü ile hırkası dışında- elbisesi çı­karılmaz. Çünkü elbisesi çıkarılırsa avreti açılmış olur. Kürk ile hırka ise, kadın dövülürken incinmesine engel oldukları gibi, çıka­rılmaları ile kadının vücudu açılmış olmaz. Yukarıda naklettiğimiz delile binâen (kadın oturarak dövülür.) Hem de avretinin açılmama­sı için oturarak dövülmesi daha uygundur,

Eğer kadın taşlanırken ona bir çukur kazılsa caizdir. Zira Gamidoğullan kabilesinden olan kadın taşlanırken Peygamber Efendi­miz ona bir çukur kazdırarak onu göğsüne kadar çukura koymuş­tu. [21] Hz. Ali (Radıyallâhü anh) da Şureha adında­ki Hamedanh kadına çukur kazdırmıştı. [22] Fakat kadını çukura koymamak da caizdir. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aley­hi ve Sellem) onu çukura koymayı emretmemiştir. Hem de kadın elbisesiyle örtündüğü için onu çukura koymaya gerek yoktur. Bu­nunla beraber örtünmesine yardımcı olduğu için onu çukura koy­mak daha iyidir. Erkek için ise çukur kazılmaz. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem), Maiz için çukur kazdırmamıştır. [23] Hem de -yukarıda da söylediğimiz üzere- cezalandırmadan bir gaye de suçluyu teşhir etmektir. Erkeğin çukura koyulmadan taş­lanmasında ise, daha fazla teşhir vardır.

Zina eden kimseyi taşlamanın vâcib olması için o kimsenin mülüman olması gerekir. Muhsan : hür, aklı başında, ergin, müslüman, sahih bir nikâh akdiyle evli olan, evlendiği kadınla cinsel ilişkide bu­lunmuş olan ve cinsel ilişkide bulunurken bu vasıflar hem kendi­sinde, hem kadında bulunan kimsedir. Çünkü zina eden kimse ço­cuk veya deli olursa -mükellef olmadığı için- ona ceza lâzım gel­mez. Diğer vasıflar da şart olmuştur, ki işlenen suç ölüm cezasını hakedecek kadar ağırlık kazansın. Zira bu vasıflar dünyanın en bü­yük nimetleridir ve bu nimetlere sahip olan kimse ayrıı zamanda zi­naya da muhtaç değildir. Bunun için eğer bu kimse zina işlerse bü­yük bir nankörlük etmiş olur. İmam-ı Şafiî ile -bir rivayete göre- İmam Ebû Yûsuf, Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem)'in zina eden iki yahudiyi taşlattığına dâir hadise [24] dayanarak taş­lanma cezasının lâzım gelmesi için müslümanuk vasfının şart olma­dığını söylemişlerdir. Biz diyoruz ki: Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sel­lem) bu iki yahudi hakkında Tevrat'ın hükmü ile amel etmiştir, ki bu amel sonradan nesholunmuştur. “Allah'a ortak koşan kimse muhsan olamaz” [25] hadisi de bunu göstermektedir. Sonra, cinsel ilişkide de muteber olan, guslü gerektiren şekilde yapılan cinsel ilişkidir. Ayrıca, kişi cinsel ilişkide bulunurken -yu­karıda da geçtiği üzere- hem kendisinin, hem kadının bu vasıflara sahip olmaları şarttır. Hattâ eğer kişinin cinsel ilişkide bulunduğu karısı gayrimüslim, câriye, yahut deli veya çocuk olursa, zina et­mesi halinde ona taşlanma cezası lâzım gelmez. Müslüman, hür, aklı başında ve ergin olan kadın da, eğer ko­casında bu vâsıflardan biri eksik olursa, zina etmesi halinde ona taşlanma cezası lâzım gelmez. Çünkü nimet ancak kadın ile koca­nın ikisinde de bu vâsıfların hepsi bulununca tamam olur. Zira ta­biat, deli olan kadınla beraber kalmaktan nefret eder. Kadın küçük olduğu zaman da erkeklere karşı isteksiz olduğu için ona olan istek zaif olur. Câriye de doğurduğu çocuklar köle oldukları için ona rağbet az olur. Kadın ile koca dinleri değişik olduğu zaman da birbirlerine ısınamazlar. İmam Ebû Yûsuf -yukarıda da söy­lediğimiz gibi- gayrimüslim olan kadın hakkında İmam Ebû Hanife ile tmam Muhammed'in görüşüne katıl­mamıştır. Oysa gerek yukarıda naklettiğimiz hadis, gerek;

“Ne yahudî veya hristiyan olan kadın müslüman olan kocasını, ne câriye olan kadın hür olan kocasını ve ne de köle olan koca hür olan karısını muhsan yapamaz” [26] hadisi onun bu görüşüne karşı­dırlar.

Taşlanması gereken kimseye ayrıca dayak cezası da verilemez.

Zira Peygamber Efencfimiz hiç kimseye her iki cezayı birlikte uygulamanuştır. [27] Hem de eğer dayak cezasından gaye zina eden kimsenin bir daha yapmaması ise, kişi öldükten sonra zâten bir daha yapamaz ve eğer bu ceza başkalanna ibret olsun diye veriliyorsa taşlanma cezası daha fazla ibret vericidir.

Kendisine dayak atılması gereken kimseye ayrıca sürgün ce­zası verilemez. İmam-ı Şafiî: “Her iki ceza da verilir. Zi­ra Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem):

“Bekâr, bekâr ile zina ettiği zaman cezalan yüz değnek ile bir yıl sürgündür” [28] buyurmuş­tur. Hem de sürgünle zina kapısı kapanır. Çünkü kişi sürgün edildi­ği yabancı yerde dost ve tanıdıkları olmadığı için zina etmeye im­kân bulamaz” demiştir. Bizim ise dayanağımız yukarıda metni ge­çen “Zina eden kadın ile erkeğin her birine yüzer değnek vurun” mealindeki âyet-i kerimedir. Çünkü eğer onlara yüz değnek vur­maktan başka, bir de sürgün cezası lâzım gelseydi âyette o da emrolunacaktı. Kaldı ki sürgünler, kişiye zina kapısının kapanması şöy­le dursun, bilâkis zina kapısı ona ardına kadar açılmış olur. Çünkü yabancı elde artık utanacağı bir kimse de olmadığı için daha ser­best yapar. Hele eğer kadın geçim sıkıntısına düşerse, o zaman zi­nayı kendisi için bir geçim aracı yapar, ki zinanın en kötüsü de bu­dur. Hz. Ali (Radıyallâhü anh)'ın “Sürgün kadar kötü bir şey yoktur” [29] sözü de buna işarettir. Hadis de ön kısmı nasıl mensuh ise, son kısmı da mensuhtur. [30]

Ancak eğer hâkim sürgün­de maslahat görürse, o zaman uygun gördüğü kadar onu sürgün de. eder. Bu da ceza değil, hâkimin takdirine bırakılmış idâri bir ta­sarruftur. Zira hâkim idâri yönden uygun gördüğü her çeşit tasar­rufa yetkilidir. Ashab-ı Kirâm'dan kiminin bâzı kimseleri sürgün et­tikleri hakkındaki rivayetler de buna mahmuldür. Eğer hasta olan bir kimse zina eder ve cezası da taşlanmak ise iyileşmesi beklenmeden cezası uygulanır. Zira ölümü hakkettiği için iyileşmesini beklemekte mânâ yoktur. Fakat eğer cezası dayak ise iyileşmeden, cezası uygulanamaz. Zira hasta iken ona dayak atmak ölümüne yol açabilir. Bunun içindir ki hırsızın eli de, çok soğuk ve­ya sıcak havalarda kesilemez.

Eğer gebe olan kadm zina ederse, doğum yapmadıkça cezası uygulanamaz. Zira eğer uygulanırsa bu yüzden günahsız olan yav­rusu da helak olur. Eğer gebe olan kadının cezası “dayak ise, lo­ğusalık hâlinden de çıkmadıkça cezası uygulanamaz. Çünkü lohusalık da bir hastalıktır. Bunun için kadm iyileşinceye kadar ona dayak atılamaz. Taşlanmak cezası ise öyle değildir. Çünkü taş­lanmak cezası çocuk için tehir edilir. Kadm doğum yaptıktan son­ra ise, tehiri için sebep kalmaz. Fakat İmam Ebû Hanife'den: “Eğer çocuğa bakacak başka kimse bulunmazsa, çocuk bakım ihtiyacından kurtuluncaya kadar annesinin cezası uygulana­maz” diye söylediği de rivayet olunmuştur. Rivayet olunmaktadır ki: “Gamidoğullan kabilesinden olan kadın doğum yaptıktan sonra Peygamber Efendimiz (Sallallahâ Aleyhi ve Sellem)  ona: “Dön, ne zaman çocuğunun bakıma ihtyiyacı kalmazsa gel” [31] diye buyurmuştur.Sonra gebe olan kadın, eğer zina ettiği, beyyine ile sabit ise -kaçmaması için- doğum yapıncaya kadar hapsedilir. Fakat zina ettiği, ikrar ile sabit olan kadın ise öyle değildir. Çünkü bu kadın ikrarından dönebildiği için hapsedilmesinin bir yararı yoktur.[32]

Cezayı Gerektiren Ve Gerektirmeyen Cinsel İlişkiler

Cezayı gerektiren cinsel ilişki zinadır. Zina gerek şeriat ve ge­rek dil örfünde kişinin ne karısı ve ne de cariyesi olmayan ve ken­disine helâl olduğu şüphesi bulunmayan bir kadınla ön tarafta cin­sel ilişkide bulunmasıdır. Çünkü zina haram olan bir fiildir. Mut­lak haram da haram olduğunda şüphe bulunmayan fiile denilir. Ni­tekim Peygamber Efendimiz  (Sallallahü Aleyhi ve Sellem)'in: “Şüpheli durumlarda şer'i cezaları uygu­lamayın”. [33] hadisi de bunu teyid etmektedir. Şüphe de iki çeşit olup biri. fiilin haram olduğunda edilen şüphedir, ki buna yanılma şüphesi denilir. Biri de fiilin yeri olan kadında edilen şüphedir. Bu­na da hükmi şüphe denilir.

Birincisi: işlediği fiili, haram olduğu halde helâl sayan kimse hakkında gerçekleşir. Zira bunun mânâsı şudur ki bu kimse, işledi­ği fiilin helâl olduğuna delâlet etmiyen bir şeyin delâlet ettiğini zan­nettiği için o fiili işlemiştir.

İkincisi de: kişi işlediği fiilin helâl olduğunu sanmasa bile, ha­ram olmadığını gösteren bir delilin bulunması halinde gerçekleşir. Hadîs olduğu için şer'î ceza şüphenin her iki çeşidi ile de sakıt olur. Fakat neseb -eğer kişi çocuğun kendisinden olduğunu iddia eder­se- ancak ikincisinde sabit olur. Birincisinde ise, kişi bunu iddia etse bile sabit olamaz. Zira birincisinde her ne kadar şer'i ceza -ki­şi yanlınarak fiili işlediği için- sakıt oluyorsa da, fiil halis bir zina­dır. İkincisinde halis zina değildir.

Yanılma şüphesi kişi:

1- Babasının câriyesiyle,

2- Annesinin câriyesiyle,

3- Karısının câriyesiyle,

4- Üç talâk ile boşadıgı ve fakat iddeti daha bitmeyen ka­rısıyla,

5- ivaz karşılığında ve kesin olarak boşadıgı ve daha iddeti bitmiyen karısıyla,

6- Azatladığı ve daha iddeti bitmiyen ümmül veled câriyesiyle,

7- Efendisinin câriyesiyle,

8- Şer'i cezalar bahsindeki rivayete göre rehin olarak elinde bulunan borçlusunun câriyesiyle cinsel ilişkide bulunması hallerin­de olmak üzere- sekiz halde olur. Bu hallerin hiçbirinde -eğer ki­şi: “Ben kendim için helâl biliyordum” dese- ona şer'ı ceza uygu­lanmaz. Ancak eğer: “Bana haram olduğunu bildiğim halde yap­tım” dese o zaman ona ceza uygulanır.

Hükmi şüphe de kişi:

1- Oğlunun câriyesiyle,

2- Kinaye deyimleriyle ve kesin olarak boşadıgı karısıyla.

3- Başkasına satıp da henüz teslim etmediği câriyesiyle,

4- Karışma mehir olarak verdiği ve henüz ona teslim etme-diyi câriyesiyle,

5- Kendisiyle bir başkası arasında müşterek bulunan câriye ile,

6- Rehinler bahsindeki rivayete göre elinde bulunan borçlu­sunun câriyesiyle cinsel ilişkide bulunması hallerinde olmak üzere- altı halde olur. Bu hallerin hiçbirinde de -bana haram olduğunu biliyordum- dese bile- ona şer'i ceza uygulanmaz. İmam Ebû Hanife'ye göre, kişi herhangi bir kadın­la nikâh akdini kıydığı zaman da -o nikâh akdi hiç kimseye gö­re sahih olmasa ve kendisi de bunu bilse bile- şüphe sabit olur. İmam Ebû Hanife'nin dışında kalan diğer İmamlar ise: “Eğer kişi, kıyılan nikâh akdinin sahih olmadığını bilse şüphe sa­bit olamaz” demişlerdir.

Eğer bir kimse karısını üç talâk ile boşadıktan sonra ve kadın daha iddette iken onunla cinsel ilişkide bulunur ve ondan sonra: “Bu kadınla cinsel ilişkide bulunmanın bana haram olduğunu bili­yordum” dese, ona şer'î ceza uygulanır. Zira kadını ona helâi kı­lan bağ her yönüyle ortadan kalktığı için kadın ona helâl olduğu şüphesi artık söz konusu değildir. Kur'an-ı Kerim de bu kadının ko­casına haram olduğunu açıkça buyurmuştur. Ayrıca bütün ulema da bu kadının, kocasına haram olduğunda icmâ ettiklerinden buna muhalif kalanların sözüne itibar olunmaz. Zira bu hilaf, ihtilâf de­ğil icmaa muhalefettir. Eğer bu kimse: “Ben onu kendime helâl sanıyordum” dese, ona şer'i ceza uygulanmaz. Çünkü aralarındaki bağın izi tamamen çö­zülmüş olmadığı için onun bu zannı yerindedir. Nitekim kadın id­dette bulunduğu sürece evinden dışarı çıkamaması, nafakasının ko­casına lâzım gelmesi ve doğurduğu çocuğun nesebinin sabit olması bunu göstermektedir.

Eğer bir kimse karısına . “Sen benden uzaksın”, yahut “Senin boşanman senin elindedir” der ve karısı da kendini boşadıktan son­ra kadınla cinsel ilişkide bulunur ve ondan sonra “Ben bu kadının bana haram olduğunu biliyordum” dese ona zina cezası lâzım gel­mez. Çünkü bu kadının boşanması hakkında Ashab-ı Kiram deği­şik görüşlere sahiptirler. Hz. Ömer (Radıyallâhü anh) bu kadınm bir talâk ile boşandığı görüşündedir. Boşanma diğer kinâyet deyimleriyle de yapıldığı zaman, yine hüküm höyledir. Hattâ eğer kinâyet deyimleriyle üç talâk ile kasd edilse bile yine böyledir.

Oğlunun veya torununun câriyesiyle cinsel ilişkide bulunan kimseye “Bana haram olduğunu biliyordum” dese bile- ceza lâ­zım gelmez. Çünkü buradaki şüphe delilden İleri geldiği için hük­midir. Delil de Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem)'in babasını şikâyet eden gence; “Sen ve senin ma­lın babanın malısınız” [34] hadîsidir. Zira babalık vasfı dedede de mevcuttur.

Eğer bir kimse babasının, yahut annesinin, ya da karısının câ­riyesiyle cinsel ilişkide bulunup da; “Bana helâl olduğunu sanıyor­dum” dese, ne ona ve ne de ona zina isnad eden kimseye ceza lâ­zım gelmez. Fakat eğer: “Bana haram olduğunu biliyordum” dese ona ceza lâzım gelir. Eğer köle de efendisinin câriyesiyle cinsel iliş­kide bulunsa yine böyledir. Zira bu kimseler arasmda menfaatler müşterek olduğu için bu menfaatlerden birinin de câriye olduğu şüp­hesi uyanır. Bunun için burada bir yanılma şüphesi vardır. Bunun­la beraber bu cinsel ilişki gerçekte zina olduğu için bu kimseye zi­na isnad eden adama ceza lâzım gelmez. Eğer kişi bir şey söyleme­yip, yalnız câriye: ben onun bana helâl olduğunu sanıyordum- de­se, yine böyledir. Çünkü fiil, ikisi arasında müşterek olan bir fiildir.  

Eğer kişi kardeşinin veya amcasının câriyesiyle cinsel ilişkide bulunduktan sonra: “Bana helâl olduğunu sanıyordum, dese, ona ceza lâzım gelir. Çünkü kişi ile kardeşinin veya amcasının menfa­atleri müşterek değildir. Ana baba ile çocuklar dışında, diğer akra­balar da öyledir.

Eğer bir kimseye bir kadın gönderilir ve kadınlar da o kimse­ye: “Bu kadın senin karındır” dedikten sonra o kimse kadınla cin­sel ilişkide bulunursa kadın gerçekte onun karısı olmasa bile ona ceza lâzım gelmez. Fakat mehir lâzım gelir. Zira Hz. Ali (Radıyallâhü anh) böyle hükmetmiş ve kadına ayrıca iddet de lâzım geldiğini söylemiştir. [35] Hem de bu kimse, kadınların sözüne da­yanarak bunu yaptığı için, şüpheye binâen bunu yapmış sayılır. Zi­ra insan ilk karşılaşmada kendi karısı ile yabancı kadınları birbi­rinden ayırt edemez. Bunun için bu kimse bu işi yanlışlıkla yap­mış sayılır. Ancak kadın gerçekte onun karısı olmadığı için eğer bir kimse ona zina isnad ederse bu kimseye ceza lâzım gelmez. Bir ri­vayete göre ise İmam Ebû Yûsuf: “Bu kimseye ceza lâzım gelir” demiştir.

Eğer bir kimse kendi yatağında yabancı bir kadım bularak onunla cinsel ilişkide bulunursa ona ceza lâzım gelir. Zira kendi karısı ile daha önce beraber kaldığı için onu yabancı kadınlardan ayırt edememesi söz konusu değildir. Bunun için burada yanılma yoktur. Çünkü ayrıı evde kalan başka nikâhı düşmiyen kadınlar da çok kere kadının yatağına girip yatarlar. Yatağında yabancı bir ka­dını bulan kimse, iki gözden kör de olsa hüküm böyledir. Çünkü kişi kör de olsa karısını, sormak v.b. şeylerle tanıyabilir. Ancak kör olan kimse kendi karısını çağırırken bir yabancı kadın gelip: “Ben senin karınım” dese ve kör olan kimse de onunla cinsel ilişkide bu­lunsa o zaman ona ceza lâzım gelmez. Çünkü yabancı kadının ona “Ben senin karınım” demesi onun için bir delildir. Eğer bir kimse, nikâhı düşmiyen bir kadınla evlenme akdini yaptıktan sonra cinsel ilişkide bulunursa -İmam Ebû Hanife'ye gö­re- o kimseye şer'î ceza lâzım gelmez. Fakat eğer haram olduğu­nu bildiği halde bunu yaparsa, ona en ağır bir idâri ceza verilir. Diğer iki İmam ile İmam-ı Şafii ise: “Eğer haram oldu­ğunu bildiği halde bunu yaparsa ona şer'i ceza lâzım gelir. Zira kı­yılan bu nikâh akdi geçerli olmadığı için sanki bir erkekle evlen­me akdi yapılmış gibi yok hükmündedir” demişlerdir.

İmam Ebû Hanife'de: “Bu akit her ne kadar ge­çerli değilse de, kendisiyle evlenme akdi yapılan kimse, kadın oldu­ğu için evlenmeden güdülen gayeye aykırı davramlmamıştır. Çün­kü evlenmeden gaye çocuk yapmaktır, çocuk yapmada ise bütün ka­dınlar eşittirler. Ancak bu kimseye -suç işlediği için- idâri bir ce­za vermek gerekir” demiştir. (Yabancı bir kadınla tenasül organı dışmda cinsel ilişkide bulu­nan kimseye idâri ceza verilir.) Zira yabancı kadınla tenasül orga­nı dışında yapılan cinsel ilişki her ne kadar çirkin bir şey ise de, onun için şeriatta belirtilmiş bir ceza yoktur.

Eğer bir kimse bir kadınla mekruh olan yolda cinsel ilişkide bulunur, yahut Lût kavminin yaptıkları gibi yaparsa -İmam Ebü Hanife'ye göre- ona şer'i ceza lâzım gelmez. Fakat ona idâri ceza verilir. El-cami-ül Sağir'de ise -ayrıca hapis de edilir- diye bir ziyâ­de vardır. Diğer iki İmam ise: “Bu da zina gibidir. Bunun için ona şer'î ceza lâzım gelir” demişlerdir. İmam-ı Şafiî de iki kavlinden birinde böyle söylemiştir. İmam-ı Şafii di­ğer kavlinde ise: “Her ikisi de öldürülür. Zira Peygamber Efendi­miz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem);

“Yapanı da yapılanı da öldürün” [36] bir rivayete göre de; “Üstekini de alttakini de taşlayın” [37] buyurmuştur” demiştir. İki İmam da: “Çünkü bu fiil halis haram olan ve şehveti harekete getiren bir yere suyu akıtmak yolu ile cin­sel arzunun tatmini olduğu için, zinânm tâ kendisidir.” demişlerdir.

İmam Ebû Hanif e ise: “Bu fiil zina değildir. Çünkü eğer zina olsaydı Ashab-ı Kiram yapanına lâzım gelen ceza hakkın­da ihtilâf etmezlerdi. Oysa Ashab'dan kimisi: “Onu yakmak”, kimi­si “Bir duvarın dibinde bağlayıp üstüne duvarı yıkmak”, kimisi “Yük­sek bir yerden baş aşağı atıp arkasmdan da büyük taşlar yuvarla­mak”, kimisi “Bilmem onu ne yapmak gerekir” diye söylemişler­dir. [38] Doğan çocukların zayi olması ve soyların karışması gibi zinada bulunan sakıncaların bu fiilde bulunmadığı için bu fiil zina hükmünde de değildir. Hem de bu fiilde cinsel istek yalnız bir ta­raftan olduğu için zinaya göre bu fiil daha az işlenmiş olur. Zina­da ise, istek her iki taraftandır. İmam-ı Şafii'nin rivayet ettiği hadis de ya idâri ceza­ya mahmuldür, ya da bu fiilde helâl diyen kimse hakkındadır- de­miştir. Ancak -yukarıda açıkladığımız nedene binâen- bu fiili işliyene -İmam Ebû Hanife'ye göre de- idâri ceza lâzım gelir.

Eğer bir kimse bir hayvanla cinsel ilişkide bulunursa ona şer'î ceza lâzım gelmez. Çünkü hayvanlarla cinsel ilişkide bulunmak ne suçun ağırlığı ve ne de ona karşı olan istek bakımından zina gibi değildir. Zira mizacı sağlam olan kimseler hayvanlarla cinsel iliş­kide bulunmaktan tiksinti duyarlar. Hayvanlarla cinsel ilişkide bu­lunanlar ya akıl, ya da ruh hastası olan kimselerdir. Bunun içindir ki hayvanın tenasül organını örtmek vâcib değildir. Bununla bera­ber -yukarıda geçen sebebe binâen- bu kimseyi de idâri yönden cezalandırmak gerekir. Kendisiyle cinsel ilişkide bulunulan hayva­nın kesilip yakılması hakkındaki rivayet ise, olayı unutturmak için olup vâcib değildir. [39]

Dar-ül harpta yahut asilerin elinde bulunan bir yerde zina et­tikten sonra bize gelen kimseye şer'i ceza uygulanmaz. İmam-ı Şafii: “Uygulanır. Çünkü kişi müslüman olduktan sonra -ne­rede olursa olsun- İslâmiyetin bütün hükümlerini kabul etmiş de­mektir” demiştir. Biz ise Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem)'in: “Dar-ül harpta şer'i cezâlar uygulanmaz” [40] hadisine dayanıyoruz. Hem de şer'i ceza­lan uygulamaktan gaye, kişinin işlediği suçu bir daha işlememesidir. Dar-ül harp veya asiler elinde bulunan yerde ise, îslâm devle­ti hâkim olmadığı için şer'i cezaları uygulamanın vâcib olmasında mânâ yoktur. Kişi bize geldikten sonra da uygulanmaz. Çünkü iş­lenirken cezayı gerektirmiyen bir suçun sonradan gerektirmesine bir sebep yoktur.

Eğer -devlet reisi veya ülke valisi gibi- ülkenin idaresi ken­disine âit olan bir kimse, bizzat savaşı idare ederken askeri garni­zonda biri zina ederse -zina eden kimse onun idaresi altında oldu­ğu için- devlet reisi veyahut vali ona şer'i cezayı uygular. Ordu veya birlik komutanı ise öyle değildir. Çünkü şer'i cezaları uygula­ma yetkisi askeri komutana verilmemiştir.

Eğer müslüman olmayan bir kimse, bizden aldığı müsaade ile bizim ülkemize girdikten sonra, idaremiz altında yaşayan gayrimüs­lim bir kadınla, yahut idaremiz altında yaşıyan bir gayrimüslim, ida­remiz altında olmayan gayrimüslim bir kadınla zina ederse -İmam Ebû Hanife'ye göre- idaremiz altında yaşıyan gayrimüslim erkek ile kadına ise lâzım gelmez. İdaremiz altında yaşıyan gayrimüslim erkek hakkında da İmam Muhammed aynı görüştedir. Yâni İmam Muhammed'e göre, idaremiz altında yaşıyan gayrimüslim bir erkek, idaremiz altında olmayan gayrimüslim kadmla zina et­tiği zaman, gayrimüslim olan erkeğe şer'î ceza lâzım gelmez. İda­remiz altında olmayan gayrimüslim erkeğin idaremiz altında yaşı­yan gayrimüslim kadınla zina ettiği zaman ise ikisine de şer'i ce­za lâzım gelmez, ki İmam Ebû Yûsuf da önce bu gö­rüşte idi.

İmam Ebû Yûsuf ise: “Şer'i ceza hepsine lâzım gelir” demiştir. ki bu, İmam Ebû Yûsuf'un sonraki görüşüdür. İmam Ebû Yûsuf: “Çünkü idaremiz altında yaşıyan gayri müslim­ler nasıl ömürleri boyunca İslâmiyet'in muamelâta ilişkin bütün hü­kümlerini kabul etmiş sayılıyorlarsa, idaremiz altında olmayıp da, müsaademizle ülkemize giren gayri müslimler de, ülkemizde kaldiklan sürece İslâmiyet'in muamelâta ilişkin bütün hükümlerini kabul etmiş olurlar. Bunun için, eğer bu kimseler birine zina isnâd eder veyahut birini öldürürlerse onlara iftira cezası veyahut kısas lâ­zım gelir. Fakat içki içmeleri halinde içki onlara göre haram ol­madığı için- onlara ceza lâzım gelmez” demiştir.

İmam Ebû Hanife ile İmam Muhammed ise: “Bizim ülkemize müsaademizle giren gayrimüslim, ülkemizde oturmak için değil, ticâret gibi herhangi bir iş için girdiğinden, ül­kemiz halkından olmayıp misafir bulunur. Bunun içindir ki istedi­ği zaman tekrar dar-ül harba gidebilir ve bir müslüman veya ida­remiz altında bulunan bir gayrimüslim onu öldürdüğü zaman müslümana veya gayrimüslime kısas lâzım gelmez. Bu kimse, ülkemi­ze girerken yalnız işi için gerekli olan hükümlerdir. Çünkü bu kim­se ülkemize girerken kendisine haksızlık etmiyeceğimizi bizden um­duğu için kendisinin de başkalarına haksızlık etmiyeceğine söz ver­miş olur. Kısas ile iftira cezası da kul haklarındandirlar. Zinânm ce­zası ise tamamen şeriatın bir hakkıdır” demişlerdir.

İmam Muhammed, İmam Ebû Hanife' den ayrıldığı nokta hakkında da: “Çünkü zina babında asıl, erkeğin fii­lidir. Kadın ise -Allah izin verirse ileride geleceği üzere- erkeğe tabidir. Bunun için erkeğe ceza lâzım gelmediği zaman kadına da lâzım gelmez. Fakat kadına ceza lâzım gelmemesi erkeğe de lâzım gelmemesini gerektirmez. Nitekim erginlik çağında olan bir kimse, yaşı küçük veya deli olan bir kadınla zina ettiği zaman kadına ce­za lâzım gelmediği halde erkeğe lâzım gelir. Erginlik çağında olan bir kadın ise, kendini bir çocuk veya deliye teslim ettiği zaman, er­keğe ceza lâzım gelmediği için kadına da lâzım gelmez” demiştir.

İmam Ebû Hanife de: “Müslüman olmayan kimse her ne kadar şeriatın hükümleriyle yükümlü değil ise de, bizim mü­saademizle bizim ülkemize girince ülkemizin yasaklarına uymayı ka­bul ettiği için onun yaptığı fiil, zinadır ve zina olunca kendini ona teslim eden kadının fiili de zina olup, şer'î cezayı gerektirir. Çocuk ile deli ise öyle değillerdir. Çünkü çocuk ile deli mükellef olmadık­ları için fiilleri zina sayılmaz, ki kendini onlara teslim eden kadına şer'i ceza lâzım gelsin” demiştir. Aynı ihtilâf, bir erkeği kendisiyle zina etmeye zorlayan kadın hakkmda da câridir, İmam Ebû Hanife'ye göre bu kadına şer'i ceza lâzım gelir, İmam Muhammed'e göre lâzım gelmez.

Bir çocuk veya delinin bir kadınla zina ettiği zaman -kadı­nın isteğiyle dahi olsa- ne ona ve ne de kadına ceza lâzım gelmez. İmam Züfer ile İmam-ı Şafiî: “Kadına lâzım ge­lir. Çünkü deli veya çocuk olan kadınla zina eden erkeğe ceza lâ­zım geldiğine göre, kendini deli veya çocuk olan erkeğe teslim eden kadına da lâzım gelmesi gerekir. Zira herkes kendi yaptığından so­rumludur” demişlerdir, ki İmam Ebû Yûsuf tan da bu yolda bir rivayet vardır. Biz diyoruz ki: zina ancak erkeğin fiilidir. Kadın ise bu fiilin yeridir. Bunun içindir ki erkeğe “Zina etmiş”, kadına da “Kendisiyle zina edilmiş” denilir. Şayet bir kadın hakkında “Zina etmiş” dense bile, bu deyim mecazen “Kendisiyle zina edilmiş” mânâsında kulla­nılmış olur. Bunun için kadına ceza lâzım geldiği zaman kadının, kendisiyle zina edilmesine imkân verdiği içindir. Deli ile çocuk ise, mükellef olmadıkları için fiilleri zina sayılmaz, ki kadınla zina et­tikleri zaman kadın, kendisiyle zina edilmeye imkân vermiş olsun. Bunun için bu kadına ceza lâzım gelmez.

Eğer hükümdar, bir kimseyi zinaya zorlarsa o kimseye zina ce­zası lâzım gelmez. İmam Ebû Hanife önce: “Bu kim­seye ceza lâzım gelir. Çünkü zina ancak erkeklik organının şişmesiyle mümkün olabilen bir şey olduğuna göre bu kimsenin zina et­mesi, kendi isteğiyle yapmış olduğunu gösterir” diyordu, ki İmam Züfer de bu görüştedir. İmam Ebû Hanife sonra bu görüşünden dönerek: “Bu kimseyi zinaya zorlayan sebep mey­dandadır. Erkeklik organının şişmesi ise, kişinin kendi isteğiyle zi­na ettiğini gösteren kesin bir delil değildir. Zira -uykuda olan kim­se gibi- bazen kişinin isteği olmadan erkeklik organı şişer. Bunun için erkeklik organının şişmesi mutlaka isteğe bağlı değildir” de­miştir.

İmam Ebû Hanife'ye göre eğer kişiyi zinaya hü­kümdardan başkası zorlarsa kişiye ceza lâzım gelir. Diğer iki İmam ise: “Kişiyi zinaya zorlayan kimse, hükümdar olmasa bile kişiye ce­za lâzım gelmez. Çünkü bir kimsenin bir işi yapmaya zorlanması, o kimsenin o işi yapmadığı takdirde ölüm veya benzeri bir şeyle teh­dit edilmesi demek olduğuna göre, bu tehdidi herhangi bir kimse de yapabilir” demişlerdir.

İmam Ebû Hanife ise: “Hükümdardan başkasının yapacağı tehdit ancak nâdir olarak sürebilir. Çünkü kişi hüküme­te veyahut topluma baş vurmak suretiyle bu kimsenin kendisine yaptığı tehdidi önleyebilir. Hattâ bazen kendi silâhı ile dahi karşılık verebilir. Nâdir olan bir şey de, yok hükmünde olduğu İçin onun­la ceza sakıt olamaz. Fakat eğer tehdidi yapan kimse bizzat hüküm­dar ise, hükümdara karşı gelinemediği için, hükümdar ile başka şa­hıslar arasında fark vardır” demiştir.

Eğer bir kimse veya bir ka­dın dört değişik yerde: “Ben falan kadınla zina ettim” veyahut “Fa­lan kişi benimle zina etti” diye ikrar eder ve o kadm veya kimse de: “Beni nikahlamış” veyahut “Onu nikahladım” diye kendini savu­nursa, adama ceza lâzım gelmez ve kadına mehir lâzım gelir. Zira adamın kadını nikahlamış olması gerçek olabilir ve eğer gerçek ise nikâh her iki tarafa da taallûk ettiği için zina davası şüpheye dü­şer. Bunun için ceza lâzım gelmez ve ceza lâzım gelmeyince, muh­temel olan nikâha hürmeten kadına mehir lâzım gelir.

Eğer bir kimse bir câriye ile zina ederken câriye ölürse, ona hem zina cezası, hem de cariyenin kıymeti lâzım gelir. Yâni eğer câriye onun zina fiili ile ölürse hüküm böyledir. Çünkü o zaman bu kimse, iki suç işlediği için ona her iki suçun cezası ayrı ayrı lâzım gelir. Rivayet olunmaktadır ki İmam Ebû Yûsuf: “Ona ceza lâzım gelmez. Çünkü cariyenin kıymeti ona lâzım gelince, câ­riye ile zina ettikten sonra sanki cariyeyi satın almış olur. Oysa, eğer kişi zina ettiği cariyeyi, henüz cezalandırılmamışken satın alır­sa cezası sakıt olur. Nasıl ki hırsız da henüz eli kesilmemişken eğer çaldığı malı satın alırsa artık eli kesilmez” demiştir.

İmam Ebü Hanife ile İmam Muhammed ise: “Bu kimseye lâzım gelen şey her ne kadar cariyenin kıymeti ise de, cariyenin ölümü ile ona lâzım geldiği için esasında cariye­nin kan bedelidir. Kan bedeli ise ölümden sonra kişiye lâzım geldi­ği için, kişi onunla cariyeye mâlik olamaz. Zira kendisine lâzım ge­lirken câriye sağ değildir ki onunla cariyeye mâlik olsun” demiş­lerdir.

Eğer İslâm devletinin en üstün yerini işgal eden kimse -kısas ve malî alacaklar dışında- şer'î cezayı gerektiren bir suç işlerse ona ceza uygulanmaz. Çünkü şer'î cezalar tamamen Allah'ın hakkı ol­dukları için, onları uygulamak devletin büyüğüne aittir. Devlet bü­yüğünün bu cezalan kendine uygulaması ise -yararı olmadığı için- mümkün değildir. Kula âit haklar ise öyle değildir. Çünkü kula âit haklan, hak sahibi kim ise o alır. Kısas ile malî haklar da kul hak-lanndandırlar. Başkasına zina isnad etme suçunun cezası ise -on­da Allah hakkı olma vasfı galib olduğu için- onun da hükmü di­ğer şer'i cezalarının hükmü gibidir. [41]

Zinaya Şahitlik Etmenin Ve Bu Şahitlikten Dönmenin Hükmü

Şahitler bir kimsenin geçmiş zamanda işlediği bir suça şahit­lik ettikleri zaman, eğer uzak bir yerde değil idilerse -zina İsna­dından başka- hiçbir suçun cezası hakkında şahitlikleri kabul olun­maz. El-cami-üs Sağir'de -eğer şahitler bir zaman sonra bir kimse­nin hırsızlık yaptığına, yahut içki içtiğine, ya da zina işlediğine şa­hitlik ederlerse şahitlikleri ile adam cezâlandınlmaz. Ancak çaldığı şey ona ödettirilir, diye geçmektedir. Bunun sebebi de şudur: şer'i cezalar tamamen Allah'ın hakkı olduklan için, suç işlenir işlenmez eğer şahitler o suçu hemen hâkime bildirmezlerse, sakıt olurlar. Fa­kat suçu işleyen kimsenin ikrân için zaman aşımı yoktur. Suçu işliyenin kendisi işlediği suçu ne zaman ikrar ederse ikrân ile cezalan­dırılır.

İmam-ı Şafii ise, şer'î cezalan da kul hakkına ve şa­hitlerin şahitliklerini de suçlunun ikrânna kıyâs ederek bizim bu gö­rüşümüze katılmamıştır.

Biz diyoruz ki: şer'i cezayı gerektiren bir suçun işlendiğini gö­ren kimsenin o suçu örtüp kimseye söylememesi de, hâkime gidip bildirmesi de sevap olduğuna göre, bu kimse, kendisine sevap ka­zandıran iki şey arasında muhayyerdir. Eğer adamın suçunu örtmek için şimdiye kadar gelip şahitlik etmemiş ise, şimdi gelip şahitlik etmesi herhalde adama karşı kendisinde yeni doğan bir kin veya düş­manlıktan ötürüdür, ki o zaman onun bu şahitliği kuşku uyandır­dığı için kabul olunmaz. Eğer adamın suçunu örtmek için değil de, keyfî olarak şimdiye kadar gelip şahitlik etmemiş ise, o zaman bu kimse bir dini ödevini yerine getirmediği için fâsıktır ve dolayısıy­la şahitliği kabul olunmaz. Suçlunun ikrân ise öyle değildir. Çün­kü kişi hiçbir zaman kendine düşmanlık etmez. Zina, içki ve hır­sızlık cezalan da tamamen Allah'ın hakkıdırlar. Bunun içindir ki kişi bunlan ikrar ettikten sonra ikrarından dönebilir. Bu itibarla bunlarda zaman aşımı, cezalarını uygulamaya mânidir. Fakat baş­kasına zina isnâd etmek suçunun cezası öyle değildir. Çünkü bu su­çu işîiyen kimse bir kulu lekelediği için bu suçun cezasında kul hak­kı vardır. Bunun içindir ki bu suçu ikrar eden kimse ikrarından dö­nemez. Kul hakkında ise zaman aşımı yoktur. Çünkü kul hakkın­da dava şart olduğu için hak sahibi dava açmadıkça şahit şahitlik edemez. Bunun için şahitliğini tehir etmekle fâsık olmaz. Hırsızlık cezası ise öyle değildir. Çünkü hırsızlık cezası tamamen Allah'ın hakla olduğu için ona dava şart değildir. Dava ancak, çalınan malın tek­rar sahibine geri verilmesi için şart olmuştur.

Sonra zaman aşımı nasıl şahitliğin kabulüne mâni ise, cezanın uygulanmasına da mânidir. Hattâ eğer kişi, cezası uygulanırken ka­çar ve aradan geçmesi manî olan zaman geçtikten sonra yakalanır­sa ona artık ceza uygulanmaz. Çünkü şer'i cezalarda, cezayı uygu­lamak da cezaya hükmetmek demektir. Fakat İmam Züfer bu görüşe katılmamıştır.

Sonra, aradan geçmesi şahitliğin kabulüne mâni olan zaman miktarı hakkında ihtilâf edilmiştir. El-CamiüsSağir'de “Bir zaman sonra” denildiği için altı ay olduğuna işaret edilmiştir, ki Tahavî'de de buna işaret vardır. İmam Ebû Hanife ise, bu zaman için miktar belirtmeyip bu miktarı her devirde hâkimin takdirine bırakmıştır. İmam Muhammed' den ise, bir ay olduğunu, zira bir aydan daha azının tehir sayılmadığını söyle­diği rivayet olunmaktadır, ki bu yolda İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf dan da bir rivayet vardır ve en doğru olan görüş de budur. Bu da eğer hâkim ile şahitlerin arasın­daki uzaklık bir aydan az ise böyledir. Eğer bu uzaklık bir ay veya daha fazla ise, aradan bir ay geçmesi şahitliklerini kabule mâni de­ğildir. Çünkü o zaman şahitler hâkimden uzak oldukları için hâki­me geç bildirmiş olurlar. Bunun için şahitliklerinde kuşku bulun­maz, İmam Muhammed'e göre aradan geçmesi şahitliğin kabulüne mâni olan zaman içki cezası hakkında da bu kadardır, İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf ise “Allah izin verirse içki; cezası babında geleceği üzer: “Kişiden içki kokusu gittikten sonra içki içtiğine dâir şahitlik artık kabul olun­maz” demişlerdir.

Eğer şahitler bir kimse hakkında; “Falan kadınla zina etmiş­tir” diye şahitlik ederlerse, kadın hazır olmasa bile o kimseye ce­za lâzım gelir. Fakat: “Falan kişinin malım çalmıştır” diye şahitlik ettikleri zaman, kişinin hazır olmaması halinde o kimsenin eli ke­silmez. îki mesele arasında fark şudur ki: malı çalman kimse ha­zır olmadığı zaman dava açılmış değildir. Oysa ki, hırsızlığın kanıt­lanması için dava açmak şarttır. Zina ise öyle değildir. Ancak zi­nada da, eğer kadın hazır olursa belki kişinin karısı olduğunu söy­ler. Fakat hazır olsa da böyle söyleyip söylemiyeceği kesin olmadı­ğı için bu ihtimâl nazara alınmaz,

Eğer şahitler bir kimse hakkında, tanımadıkları bir kadınla zi­na ettiğini söylerlerse o kimseye ceza lâzım gelmez. Zira kadını tanımadıkları için kadının adamın ya karısı veya cariyesi olabilir, ki zahir olan da budur. Fakat kendisi karısını veya cariyesini tanıdı­ğı için eğer kendisi bunu ikrar ederse ona ceza lâzım gelir.

Eğer iki şahit, bir kimsenin bir kadınla zorla zina ettiğini, iki şahit de, kadının isteğiyle kadınla zina ettiğini söylerlerse -İmam Ebû Hanife'ye göre- adama da, kadına da ceza lâzım gelmez. ki İmam Züfer de bu görüştedir. Diğer iki İmam ise: “Yalnız adama ceza lâzım gelir. Çünkü her dört şahit de adamın zina et­tiğini söylemiş bulunmaktadırlar. Üstelik iki şahit ayrıca zor kullan­dığını da sözlerine ilâve etmişlerdir. Kadın hakkındaki şahitlikleri ise tam değildir. Çünkü kadına ceza lâzım gelmesi için kendi iste­ğiyle zina etmiş olması şarttır. Oysa bu, sadece iki şahit tarafından söylendiği için sabit değildir” demişlerdir. İmam Ebû Ha­nife ise: “Şahitlerin ifâdeleri arasında çelişki bulunduğu için ifâ­deler birbirini bozmaktadırlar. Bunun için bu zina sabit değildir. Kaldı ki şahitlerden iki tanesi kadının kendi isteğiyle zina ettiğini söyledikleri için kadına zina isnad etmek suçundan fâsık oluyorlar. Bunun için şahitlikleri makbul değildir ve makbul olmayınca geri­de iki şahit kalır. İki kişinin şahitliği ile ise zina suçu sâbt olamaz: Bunun için ne kadına ve ne de adama ceza lâzım gelmez” demiştir.

Eğer iki şahit, bir kimsenin bir kadınla Basra'da, iki şahit de ayrıı kadınla Küfe'de zina ettiğine şahitlik ederlerse, hem kadın ile adama, hem de şahitlere ceza lâzım gelmez. Çünkü Basra ile Küfe biribirinden uzak yerler olduğu için, her iki şahidin söyle­diği fiilin diğer iki şahidin söylediği fiilden ayrı olması lâzım gelir. Bunun için her bir fiile yalnız iki şahit kalır. İki şahit ile ise zina sabit olamaz. Ancak, görünürde şahitlerin sayısı dörtten aşağı ol­madığı için şahitlere de iftira cezası lâzım gelmez.

Eğer şahitler bir odanın köşelerinde ihtilâf ederlerse, o zaman adam ile kadına ceza lâzım gelir. Yâni eğer dört şahitten ikisi: “Odanın şu köşesinde”, diğer ikisi de: “Şu köşesinde zina ettiler” di­ye şahitlik ederlerse adam ile kadma ceza lâzım gelir. Bu da bir istihsandır. Kıyâs ise -ifâdeler değişik olduğu için- ceza lâzım gel­memesini gerektirir. îstihsânın dayanağı da şudur: Bu değişik ifâ­deleri “Olabilir ki adam ile kadın odanın bir köşesinde fiile başladık­tan sonra birbirlerini gezdirerek tâ ki odanın diğer köşesinde işi bi­tirmişlerdir” şeklinde uzlaştırmak mümkündür.

Eğer dört kişi adamın kadınla güneşin doğduğu sırada Nuhayle'de dört kişi de güneşin doğduğu sırada Derhind'de zina ettiğine şahitlik ederlerse, hem adam ve kadına, hem şahitlere ceza lazım gelmez. Adam ile kadına ceza lâzım gelmez. Çünkü şahitlerden bir partinin yalan söylediğini kesin olarak bildiğimiz halde hangi par­ti olduğunu bilemiyoruz. Şahitlere de ceza lâzım gelmez. Çünkü iki partiden her birinin doğru söylemiş olması muhtemeldir.

Eğer dört kişi bir kadın aleyhinde zina ile şahitlik ettikleri hal­de, kadının kız olduğu anlaşılırsa, ne kadına ve ne de şahitlere ce­za lâzım gelmez. Zira kendisiyle zina edilen kadının kız kalması mümkün değildir. Bunun mânâsı şudur ki Kadınlar kızı muayene etmiş ve kız olduğuna şahitlik etmişler­dir. Kadınların şahitliği ise, cezanın düşmesinde hüccet ise de, lâ­zım gelmesinde hüccet değildir. Bunun için ceza kızdan düşer ve şahitlere de lâzım gelmez.

Eğer dört kişi bir kimsenin zina ettiğine şahitlik eder, fakat şahitlerin hepsi kör, yahut başkasına zina isnâd etmek suçundan ce­za giymemiş kimseler ise, ya da birisi köle veya ayrıı suçtan ceza giymiş ise hepsine ceza lâzım gelir. Zina ettiğine şahitlik ettikleri kimseye ise ceza lâzım gelmez. Çünkü bu şahitlerin şahitliğiyle ma­lî davalar sabit olmazken, ceza davalarının sabit olmaması evleviyetle lâzım gelir. Kaldı ki bu şahitler şahitlik etmeye ehil değiller­dir. Köle de ne şahit olmaya, ne de şahitlik etmeye ehil değildir. Bu­nun için bunların şahitliğiyle zina sabit olamaz ve sabit olmayınca şahitlikleri iftira kabul edilmiş olur.

Eğer bu dört kişi kör veya iftira cezasını giymiş olmayıp, an­cak fâsık iseler, yahut fâsık oldukları sonradan anlaşılırsa, onlara ceza lâzım gelmez. Çünkü fâsık olan kimse, her ne kadar şahitlik etmesinde -fâsık olduğu için- bir kusur varsa da, hem şahit ol­maya, hem şahitlik etmeye ehildir. Bunun için eğer hâkim bir fâ-sıkın şahitliğiyle hükmederse -biz Hanefilere göre- hükmü geçer­lidir. Ancak fâsık oldukları için şahitlikleri kusurludur. Bunun için şahitlikleri ile adamın kesin olarak zina ettiğine hükmedilemez ve dolayısıyla ona zina cezası lâzım gelmez. İmam-ı Şafiî'ye göre ise -geleceği üzere- fâsık olan kimse de -köle gibi- şa­hitliğe ehil değildir.

Eğer zina şahitlerin sayısı dörtten aşağı olursa onlara ceza lâ­zım gelir. Çünkü sayıları dörtten aşağı olduğu zaman ifâdeleri if­tira kabul olunur. Zira zina şahitlerinin sayısı eksik olduğu zaman, şahitlik yapmaları şer'an matlûb değildir. Şahitliğin iftira olmama­sı da şer'an matlûb olmasına bağlıdır.

Eğer dört kişinin şahitlik etmeleri üzerine bir kimseye dayak cezası verildikten sonra o dört kişiden birinin köle veya başkasına zina isnâd etmek suçundan ceza giymiş olduğu anlaşılırsa, şahitle­rin dördüne de ceza lâzım gelir. Çünkü sayıları üçe indiği için if­tira etmiş kabul olunurlar. (Fakat eğer dayak yüzünden adamın vü­cudunda bir yara meydana gelmiş ise -İmam Ebû Hanife'ye gö­re- yaranın diyeti ne şahitlere ve ne de Beytülmala lâzım gelmez. Ancak eğer taşlanmış ise, adamın diyeti Beytülmala lâzım gelir” de­mişlerdir.

Ben diyorum ki:”Adamın dayaktan ölmesi halinde de bu ihtilâf câridir. Buna göre eğer adam dayaktan ölür ve şahitler de şahitlik­lerinden dönerlerse -İmam Ebû Hanife'ye göre- adamın diyeti şahitlere lâzım gelmez. Diğer iki İmama göre lâzım gelir. İki İmam: “Çünkü onların şahitliği üzerine adama dayak ce­zası lâzım gelmişti. Dayak atarken de adamı yaralamamak elde ol­mayan bir şeydir. Bunun için eğer şahitliklerinden dönüş yaparlar­sa, adamın diyeti onlara, eğer dönmezlerse Beytülmala âit olur. Çün­kü adam cellâtın fiili ile ölmüştür. Cellâtın fiili ise hâkime mal olur. Hâkim de nvüslümanların vekil-i umur'u olduğu için, adamın diyeti müslümanlarm malı olan Beytülmale düşer.” demiştir. İmam Ebû Hanife ise: “Şahitlerin şahitliğiyle ada­mı öldürmek veya yaralamak değil, ona incinecek şekilde dayak at­mak vâcib olmuştu. Bu itibarla adamın ölmesi, şahitlerin şahitliği yüzünden değil, ona dayak atan kimsenin acemiliği yüzündendir. Bunun için adamın diyeti ona dayak atan kimseye lâzım gelmesi ge­rekir. Fakat bu görevi yapmaktan çekinmemesi için -sahih olan gö­rüşe göre- ona da lâzım gelmez, demiştir. Eğer dört kişi, dört kişinin bir kimse aleyhinde zina ile şahit­lik ettiklerine şahitlik ederlerse, o kimseye ceza lâzım gelmez. Çün­kü şahitliğin doğruluğunda daha fazla şüphe vardır. Kaldı ki bu şa­hitlik için bir zorunluk da yoktur. Eğer bundan sonra asıl olan şa­hitler gelip ayrıı şahitliği yaparlarsa, yine adama ceza lâzım gelmez. Zira onların şahitliği, kendilerinden nakleden şahitlerin şahitliği red­dedilince reddedilmiş olur. Zira kendilerinden nakledenlerin şahitli­ği onların şahitliği yerine kaimdir. Şahitlere de -sayılan tamam olduğu için- ceza lâzım gelmez.

Eğer dört kişinin şahitliği üzerine bir kimse taşlandıktan son­ra o dört kişiden biri şahitliğinden dönerse, yalnız ona, hem ceza, hem de diyetin dörtte biri lâzım gelir. Bu kimseye diyetin dörtte-biri lâzım gelir. Çünkü adamın ölümüne dörttebir nisbetinde sebep olmuştur, İmam-ı Şafii burada da kısas şahitleri hakkın­daki kaidesine uyarak: «adama diyet lâzım gelmez. Onu kısasen öl­dürmek gerekir” demiştir. Bu kimseye başkasına zina isnâd etmek cezasının lâzım gelmesi de, her üç İmamımızın görüşüne göredir.

İmam Züfer ise: “Bu kimseye zina isnâd etmek cezası lâzım gelmez. Çünkü eğer bu kimse sağ olan bir adama zina isnâd etmiş ise, adamın ölümü ile bu hak düşmüştür. Eğer ölüye zina is­nâd etmişse, bu ölü hâkimin kararı ile öldürüldüğü için ona zina isnâd etmek cezayı gerektirmez” demiştir.

Biz diyoruz ki: bu kimsenin şahitliği, şahitliğinden dönmesiyle iftiraya dönüşmüştür. Çünkü dönüş yapmasıyla şahitliği bozulduğu için, döndüğü zaman şahitliği iftira olur.

Eğer zina ettiğine dört kişinin şahitlik ettiği bir kimse, henüz taşlanmamışken şahitlerden biri şahitliğinden dönerse, şahitlerin hep­sine iftira cezası lâzım gelir ve o kimseye de artık zina cezası uy­gulanmaz. İmam Muhammed: “İftira cezası, şahitli­ğinden dönen şahitten başkasına lâzım gelmez. Çünkü bu şahitlik hâkimin karan ile kesinleştiği için ancak şahitliğinden dönen kim­senin şahitliği bozulur. Nasıl ki ceza uygulandıktan sonra şahitler­den biri dönüş yaparsa yalnız onun şahitliği bozulur” demiştir.

İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf ise: “Cezanın uygulanması da hâkimin kararından bir parçadır, bu­nun için bu kimse, sanki hâkim daha karar vermeden şahitliğin­den dönmüştür. Bunun içindir ki adama artık zina cezası uygulan­maz. Hâkim daha karar vermemişken bir şahidin dönmesi halinde ise, hepsine iftira cezası lâzım gelir” demişlerdir.

Eğer zinanın şahitleri beş kişi olup onlardan biri şahitliğinden dönerse ona bir şey lâzım gelmez. Çünkü onun, şahitliğinden dön­mesiyle herhangi bir şey değişmez. Fakat eğer ondan sonra bir baş­kası da dönerse, o zaman ikisine de hem iftira cezası, hem diyetin dörtte biri lâzım gelir. Çünkü o zaman şahitlerin sayısı dördün al­tına düştüğü için önemli olan, dönenlerin kaç kişi olduğu değil, ka­lanların kaç kişi olduğudur,

Eğer dört şahit bir kimsenin zina ettiğine şahitlik ettikten son­ra tezkiye edilirler ve bunun üzerine o kimse de taşlanır, ondan son­ra o dört şahidin mecusî veya köle oldukları anlaşılırsa -İmam Ebû Hanife'ye göre- adamın diyeti şahitleri tezkiye edenlere lâzım ge­lir. Diğer iki İmam ise: “Beytülmal'a düşer. Çünkü şahitleri tezkiye edenler, kişinin zina ettiğini söylemeyip, sadece şahitlerin iyi kim­seler olduğunu söylemişlerdir. Bu itibarla bunlar, zina eden kimse­nin zina ettiğini değil de, evli olduğunu söyliyen kimseler gibidir­ler. Zina eden kimsenin evli olduğunu söyliyenlere nasıl diyet lâzım gelmiyorsa, bunlar da öyledir” demişlerdir.

İmam Ebû Hanife ise: “Eğer bunlar şahitleri tezki­ye etmeselerdi hâkim şahitlerin şahitliğiyle adamı taşlatmayacaktı. Bunun için zavallının ölümüne bunlar sebep olmuşlardır. Zina ede­nin evli olduğunu söyleyenler ise bunlar gibi değillerdir. Çünkü ev­lilik sadece bir şarttır” demiştir. Şahitleri tezkiye eden kimseler, şahitleri tezkiye ederken ister: -şahitlik ederiz- desinler, ister demesinler, fark etmez.

İmam Ebû Hanife'ye göre, şahitleri tezkiye eden­lere diyet de ancak eğer şahitlerin hür veya müslüman olduklarını söylemişlerse lâzım gelir. Eğer şahitlerin iyi kimseler olduğundan başka bir şey söylememişlerse ve şahitler köle veya gayrimüslim çıkmışlarsa, onlara diyet lâzım gelmez. Çünkü kişi, köle veya gay­rimüslim olduğu halde iyi bir kimse olabilir- Bu durumda şahitle­re de diyet lâzım gelmez. Çünkü şahitlik evsafı kendilerinde bulun­madığı için ifâdeleri şahitlik sayılmaz. Bu şahitlere ayrıca iftira ce­zası da lâzım gelmez. Çünkü bunlar sağ olan bir kimseye zina is­nâd ettikten sonra o kimse ölmüştür.

Eğer dört şahidin, bir kimsenin zina ettiğine şahitlik etmeleri üzerine hâkim o kimsenin taşlanmasını emreder ve orada hazır bu­lunan bir kimse de adamın boynunu vurduktan sonra şahitlerin kö­le oldukları anlaşılırsa istihsânen adamın diyeti onu öldürene lâ­zım gelir. Kıyâs ise -suçsuz olan bir kimeyi öldürdüğü için- ona kısas lâzım gelmesini gerektirir. Istihsânın dayanağı da şudur: adam onu öldürürken, hâkimin görünürde sahih olan bir kararı bulunduğu için: “Haksız yere onu öldürmüştür” denemez. Fakat eğer hâkim daha karar vermeden onu öldürürse öyle değildir. Çünkü o zaman, edilen şahitlik daha hüccetleşmediği için, adamı haksız yere öldürmüş sayılır. Adama lâzım gelen bu diyet de -kişiyi bile bile öldürdüğü için- akilesine de­ğil, kendisine lâzım gelir. Çünkü bile bile öldürmelerde diyet akile-ye lâzım gelmez. Sonra bu diyet bizzat öldürme ile lâzım geldiği için üç yılda ödenir.

Eğer kişi hâkimin emri üzerine adamı taşlar ve ondan sonra Şahitlerin köle oldukları anlaşılırsa, o zaman adamın diyeti Beytülmal'a lâzım gelir. Çünkü hâkimin emri üzerine adamı öldürdüğü için sanki hâkim adamı öldürmüştür. Hâkimin adamı öldürmesi hâ­linde ise. adamın diyeti Beytülmal'a lâzım gelir. Fakat eğer adamın boynuna vurursa -hâkimin emrine uymadığı için- öyle değildir. Eğer şahitler bir adamın zina ettiğine şahitlik ederlerken: Adam zina ederken biz bile bile ona baktık” deseler bile şahitlik­leri kabul olunur. Çünkü bir şeye şahit olabilmek için o şeye bak­mak gerykir. Bunun için -doktora, ebeye, bakmak nasıl caiz ise- şahitlere de bakmak caizdir.

Eğer dört kişi bir adamın zina ettiğine şahitlik ederlerken adam -karılı çocuklu olduğu halde- -ben bekârım- dese, taşlanır. Çün­kü karısı ve karısından çocuğu olduğu halde “Ben bekârım” deme­si -ben karımla cinsel ilişkide bulunmadım” mânâsındadır. Kadın­dan çocuğu olması ise onun yalan söylediğini göstermektedir. Bu­nun içindir ki eğer bu kadını bir veya iki talâk ile boşarsa, onun­la cinsel ilişkide bulunmadığını söylese bile rec'i talâk olur. Eğer adamın kadmdan çocuğu bulunmaz, fakat bir erkek ile iki kadın onun evli olduğuna şahitlik ederlerse, yine taşlanır. İmam Züfer ile İmam-ı Şafii ise: “Taşlanmaz” demişlerdir, İmam-ı Şafii: “Çünkü mâli davalar dışında kadınların şa­hitliği kabul olunmaz”, İmam Züfer de: “Evlilik taşlanma­nın her ne kadar şartı ise de -onunla zina suçu ağırlaştığı için- sebep mâhiyetinde olan bir şarttır. Bunun için kadınların şahitliği nasıl cezalarda kabul olunmuyorsa -ceza lâzım gelmemesi için- cezanın ağırlamasına sebep olan şeylerde de kabul olunmaz” demiş­tir. Biz diyoruz ki: evlilik kişiyi zinadan alıkoyan iyi bir vâsıf oldu­ğu için cezaya değil, övgüye sebep olan bir şeydir. Bunun için bir kimsenin evli olduğuna şahitlik eden kimse, o kimseye kötü bir va­sıf vermiş olmuyor, ki şahitliği kabul olunmasın.

Eğer evlilik şahitleri şahitliklerinden dönerlerse onlara bir şey lâzım gelmez. İmam Züfer, yukarıda geçen sebebe binâ­en: “Onlara diyet lâzım gelir” demiştir.[42]

İçki İçme Cezası

Eğer bir kimse içki içtiği için yakalanıp hâkime götürülürken henüz kendisinden içki kokusu gitmemiş, yahut sarhoş ise ve şahit­ler de içki içtiğine şahitlik ederlerse, o kimseye ceza lâzım gelir. Eğer içki içenin kendisi de, henüz kendisinden içki kokusu gitmemişken bunu ikrar ederse yine böyledir. Çünkü bu her iki surette de ada­mın içki içtiği ve içki içmesi olayının da henüz eskimediği, anlaşıl­mış olur. İçki içene ceza lâzım gelmesi. Peygamber Efendimiz (sallallahu aleyhi ve sellem)'in: “İçki içeni dövün. Eğer bir daha yaparsa bir daha dövün” [43] hadisinden kaynaklanmaktadır.

Eğer kişi, kendisinden içki kokusu gittikten sonra içki içtiğini ikrar ederse -İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'a göre- ona ceza lâzım gelmez. İmam Muhammed ise: “Lâzım gelir” demiştir. Kişiden içki kokusu gittikten sonra şahitlerin şahitlik etmeleri hâ­linde de İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yû­suf'a göre- kişiye ceza lâzım gelmez. İmam Muham­med ise; “Lâzım gelir.” demiştir. Buna göre içki içme olayının eskimesi -her üç İmam'a göre de- şahitlerin şahitliğini kabule mâ­nidir. Ancak İmam Muhammed, içki içmeyi de zinaya kıyas ederek: “İçki içme olayının eskimesi aradan belirli bir zama­nın geçmesiyle olur” demiştir. Çünkü eskimek, aradan zaman geç­mek demektir. Kokuya ise güvenilmez. Zira koku başka şeylerden de olabilir. Nitekim şâir: Bana: “Yanaş da ağzını koklayalun. Sen içki içmişsin” derler.

Onlara: “Hayır, ben içki içmedim, ayva yedim” dedim” demiştir. İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yû­suf ise: kişinin içki içmiş olması, ağzından içki kokusunun git­mesiyle eskimiş olur. Zira Abdullah ibn-i Mesud    (Radıyallâhü anh): “İçki içeni yakalayın. Eğer ondan İçki kokusunu duyuyorsanız onu dövün” demiştir. Hem de hiçbir şey, kişiden içki kokusunun gel­mesi kadar, o kişinin yeni içki içtiğini gösteremez. Zamara ise an­cak, kişiye, elbisesi soyulduktan sonra vurulur. İmam Mu­hammed'den ise  “İçki cezası hakkında bir nass bulunmadığı için onda hiffet aranır. Bunun için adama vurulurken elbisesi çı­karılmaz” diye söylediği rivayet olunmuştur. Eğer içki içen kimse köle olursa, cezası kırk değnektir. Zira kölelik bilindiği üzere herşeyde cezayı yanya indirir.

Eğer bir kimse, içki içtiğini ve sarhoş olduğunu ikrar ettikten sonra ikrarından dönerse ona ceza verilmez. Zira içki içme cezası Allah'ın halis bir hakkıdır.

İçki içme suçu iki kişinin şahitliğiyle sabit olduğu gibi, kişi­nin bir kez olsun ikrârı ile de sabit olur. İmam Ebû Yû­suf’dan ise: “Kişiye ceza lâzım gelmesi için iki kez ikrar etme­si gerekir” diye söylediği mervidir, ki bu ihtilaf hırsız­lık hakkındaki ihtilâf gibidir. Allah izin verirse biz o ihtilâfı hırsız­lık bahsinde anlatacağız. İçki içme suçunda kadınların şahitliği kabul olunmaz. Çünkü kadınların şahitliğinde, erkek şahit bulunmadığı zaman kabul olun­duğu şüphesi vardır. Hem de erkeğe nazaran kadın daha çok yanı­lıp olayları unutur.

Kendisine ceza lâzım gelen sarhoş da; ne konuştuğunu hiç bilemiyen ve erkeği kadından ayıramıyan kimsedir. Ben diyorum ki: bu, İmam Ebü Hanife'ye göredir. Diğer iki İmam ise: “Sarhoş; konuşur­ken saçmalayıp karıştıran kimsedir” demişlerdir. Çünkü örfen de sarhoş bu kimseye denilir. Ulemânın çoğu da buna meyletmişlerdir. İmam Ebû Hanife ise: “Cezayı gerektiren suçlar­da kişiye ceza lâzım gelmemesi için suçun en ağır aşaması na­zara alınır. Sarhoşluğun en son aşaması da, kişinin sevinçten aklı­nı tamamen yitirip hiçbir şeyi tanımamasıdır. Çünkü bundan daha aşağı olan derecede kişinin ayık olduğu şüphesi vardır” demiştir. Fakat haram olmak bakımından sarhoşlukta muteber olan ihtiya­ta daha uygun olduğu için iki İmamın görüşüdür. İmam-ı Şafii ise: “Sarhoşluğun belirtisi yürüyüş, dav­ranış ve konuşmalarında görülen kimse sarhoştur” demiştir. Fakat bu belirtinin belirli bir sınırı olmadığı için ona itibar etmede mânâ yoktur.

Sarhoş olan kimseye, içki içtiğini ikrar da etse ona ceza lâzım gelmez. Çünkü sarhoş olan kimsenin yalan söyleme ihtimali daha çoktur. İçki içme cezası da Allah'ın halis hakkı olduğu için lâzım gelmemesine yol aranır. Başkasına zina isnad etmek cezası ise on­da kul hakkı da bulunduğu için öyle olmayıp, kişi sarhoşken eğer eskimenin başka bir şeyle anlaşılması mümkün olmazsa baş vuru­lur. İçki kokusuyla diğer şeylerin kokusunu biribirinden ayırd etmek de bilen kimseler için kolaydır. Kokuları biribirinden ancak, ham ve zevki zayıf olan kimseler ayıramaz.» demişlerdir. İkrara gelince İmam Muhammed'e göre, nasıl zi­na eden kimseye, zina ettiğini ne zaman ikrar ederse ceza lâzım ge­liyorsa, içki içen kimseye de yukarıda da geçtiği üzere ne zaman içki içtiğini ikrar ederse ceza lâzım gelir. İmam Ebû Ha­nife ile İmam Ebû Yûsuf ise: “İçki içene ceza ancak, eğer henüz ağzından içki kokusu gitmemişken içtiğini ikrar ederse lâzım gelir. Çünkü içki içmenin cezası Ashabın icması ile sabit ol­muştur. Ashabın icması da ancak Abdullah ibni Mesud'un da onlara katılmasıyla tamam olur. Abdullah İbni Mesud ise yukanda da rivayet ettiğimiz üzere içe­ne ceza lâzım gelmesi için ağzından içki kokusunun duyulmasını şart koşmuştur.” demişlerdir.

Eğer içki içen kimse henüz sarhoşken veyahut ağzından içki kokusu gitmemişken şahitler onu yakalar ve fakat onu yakaladık­ları şehirden bir başka şehire götürünceye kadar sarhoşluğu veya­hut ağzının kokusu giderse -hicr üç İmam'a göre de- ona ceza uy­gulanır. Zira mesafe uzaklığı nasıl zina cezasında bir mazeret ise, burada da öyledir. Bunun için böyle durumlarda şahitlerden şüphe etmeye mahal yoktur.

Nebiz içen kimseye de eğer sarhoş olursa ceza lâzım gelir. Zi­ra rivayete göre Hz. Ömer (Radıyallâhü anh), nebiz içmek­ten sarhoş olmuş bir bedevi arabı cezalandırmıştır. Allah izin verir­se cezayı gerektiren sarhoşluk miktarını ve sarhoş olan kimseye lâ­zım gelen cezanın ne olduğunu anlatacağız.

Ağzından içki kokusu gelen veyahut içkiyi kusan kimseye ce­za lâzım gelmez. Zira kendisinden duyulan kokunun içkinin koku­su olmayabileceği gibi, kustuğu içkiyi de kendi isteğiyle içmemiş ola­bilir.

Sarhoş olan kimseye de, içki içmekten sarhoş olduğu ve içkiyi kendi isteğiyle içtiği, bilinmedikçe ceza lâzım gelmez. Zira yiyilmesi caiz olan herhangi bir şeyden sarhoş olabildiği gibi. kendisine zor­la içki içirilmiş olabilir.

Kişiden sarhoşluk gitmedikçe ona ceza uygulanmaz. Çünkü ce­zadan gaye kişinin bir daha suç işlememesi olduğuna göre, eğer ki­şi ayık değilken ona ceza uygulanırsa, yediği cezadan haberi olmaz ki yediği ceza ona ders olsun. İçki içmenin ve sarhoş olmanın cezası seksen değnektir. Zira Ashab-ı Kiram bunda icma etmişlerdir.

Bu seksen değnek de -yu­karıda geçtiği üzere- zina cezasında olduğu gibi kişinin yalnız bir yerine değil, vücudunun değişik yerlerine vurulur. Meşhur olan ri­vayete göre bile, eğer başkasına zina isnâd ettiğini ikrar ederse ona ceza lâzım gelir. Sarhoş olan kimse eğer dinden çıkarsa karısı boşanmaz. Çün­kü dinden çıkmak inançsızlık demek olduğu için, kişi sarhoşken inanç­lı veya inançsız olamaz.[44]

Başkasına Zina İsnâd Etmenin Cezası

Eğer bir kimse, hür, akıllı, ergin, müslüman ve namuslu olan bir erkek veya kadını açık bir şekilde zina ile karalar ve o erkek ve­ya kadın da davacı olursa, -hâkim o kimseye eğer hür ise- sek­sen değnek vurdurur. Zira Cenâb-i Hak (Azze ve Celle):

“Muhsan olan kadınları zina ile karalayıp, sonra (davâlarını isbat için) dört şahit getirmiyenlere seksen değnek vurun ve onlardan hiç­bir şahitliği de kabul etmeyin” [45] buyurmuştur. Muhsan ise: hür. akıllı, ergin, müslüman ve eteği temiz olan kimse demektir. Çünkü kölenin zinası pek ayıp sayılmaz. Çocuk ile deli de mükellef olma­dıkları için zina onlara leke olmaz. Müslüman olmanın şartı da: Çün­kü Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem):

“Allah'a ortak koşan kimse muhsan olamaz” [46] buyurmuştur. Eteği temiz olmayan kimse de hem bu suçun kendisine isnâd edilmesinden utanç duymaz, hem de ona bu suçu isnâd eden kimse ona iftira etmiş olmaz. Sonra, bu kara­lamayı yapan kimseye ceza lâzım gelmesi için ayrıca, karaladığı kim­senin ona davacı olması gerekir. Çünkü kendisi lekelendiği için da­va etmek onun hakkıdır.Bu ceza da uygulanırken) zina cezasında olduğu gibi ve ayrıı neden için değnekler kişinin vücudundan yalnız bir yere değil, de­ğişik yerlerine vurulur ve ayrıca kişinin sırtındaki elbisesi de çıkarılmaz. Zira müfteri olduğu kesin olarak bilinmediği için cezasın­da şiddet aranmaz. Ancak eğer sırtında kürk v.b. gibi dövülürken incinmesine mâni olan (bir şey bulunursa çıkarılır.

Eğer başkasına zina isnâd eden kimse köle ise ona kırk değ­nek vurulur. Zira kölenin cezası hüro lâzım gelen cezanın yarısıdır.

Eğer bir kimse bir başkasına: “Sen babandan değilsin” dese ona ceza lâzım gelir. Çünkü bu söz “Senin annen zina etmiştir” de­mektir. Bu da, eğer kişinin annesi hür ve müslüman ise öyledir.

Eğer kişi öfkelendiği bir kimseye: “Sen babanın oğlu değilsin” dese ona ceza lâzım gelir. Eğer öfkeli değilken bu sözü söylerse ona ceza lâzım gelmez. Çünkü kişi öfkeli iken bu sözü söylediği zaman hakiki mânâsını kasd eder ve sövgü olarak söyler, öfkeli değilken söylediği zaman ise: “Sen insanlık ve üstün kişilikte babana benlerdir” demişlerdir. (Muhsan olan ölünün gayri müslîm, yahut köle olan oğlu, ona zina isnâd eden kimsenin cezalandırılmasını istiyebilir.) İmam Züfer: “İstiyemez. Çünkü eğer istiyebilirse, baba veya annesi­ne sürülen lekenin kendisine de sürülmüş olduğu için istiyebilir. Oy­sa bu leke bizzat kendisine sürüldüğü zaman -kendisi gayrimüs­lim, yahut köle olduğu için- istiyemez” demiştir.

Biz diyoruz ki: kendisinin karalanmasıyla anne veya babasının karalanması arasında fark vardır. Çünkü kendisi gayrimüslim ve­ya köle olduğu için kendisini karalayan kimseye ceza lâzım gelmez, ki bu cezayı istiyebilsin. Baba, yahut annesi işe muhsan oldukları için onları karalayan kimseye ceza lâzım gelir. O da, o anne veya babanın çocuğu olduğu için bu hakkı taleb eder.

Köle, hür olan annesine isnâd ettiği için efendisinin, çocuk da, hür ve müslüman olan annesine zina isnâd ettiği için babasının ce­zalandırılmasını istiyemez. Zira efendi kölesi için, baba da çocuğu için cezâlandınlamaz. Bunun içindir ki baba oğlu yerine, efendi de kölesi yerine kısas olamazlar. Fakat eğer annesinin bir başka koca­dan bir oğlu daha olursa, annesinin o oğlu, babasına yabancı oldu­ğu için istiyebilir.

Eğer bir kimse bir başkasına zina isnâd ettikten sonra o baş­kası ölürse, o kimseden ceza düşer. İmam-ı Şafii: “Düş­mez” demiştir. Eğer o başkası, cezanın bir kısmı uygulandıktan son­ra ölürse bu sefer cezanın kalan kısmı düşer. İmam-ı Şa­fii: “Dezanın kalan kısmı da düşmez” demiştir. Çünkü İmam-ı Şâfii'ye   göre bu cezayı isteme hakkı ölüden vârislerine geçer.

Bize göre ise geçmez. Zira bu hak bir taraftan şeriatın, bir ta­raftan da onun hakkıdır. Bu ceza ile, kişiye sürülen zina lekesinin silinmesi gayesine bakılırsa kul hakkıdır, halkın birbirleri hakkın­da iftira ve dedikodu yapmalarının önlenmesi gayesine bakılırsa şe­riatın hakkıdır.

Biz Hanefiler şeriatın hakkı olduğu yönünü tercih etmişken, İmam-ı Şafii kul hakkı olduğu yönünü daha güçlü bulmuş­tur. Bunun içindir ki bu hak ona göre bağışlanabilir, onun yerine bir başka şey alınabilir ve suçun tekerrürü halinde ceza tekerrür etmez. Bize göre ise bağışlanamaz, onun yerine bir başka şey alı­namaz ve suçun tekerrür halinde ceza da tekerür eder.

Eğer bir kimse, bir başkasına zina isnâd ettiğini ikrar ettikten sonra ikrarından dönerse, kabul olunmaz. Çünkü ikrarında, zina is­nâd ettiği kimsenin de hakkı bulunduğu için dönüş yaptığı zaman o kimse kendi hakkını ister. Şeriatın halis hakkı olan ikrarlarda ise -herhangi bir kimsenin hakkı bulunmadığı için- dönüş caizdir.

Eğer bir kimse, arap olan birine: “Ey nabti” diye hitap ederse ona ceza lâzım gelmez. Çünkü bu kimse bu sözü ile o kimseyi ahlâk ve davranışları bakımından nabtilere benzetmiş olur.

Eğer bir kimse bir başkasını amcasına, yahut dayısına, ya da üvey babasına isnâd ederse, onu karalamış olmaz. Çünkü bunla­rın her üçüne de mecazen -baba- denilir. Nitekim İsmai1 (Aley-hisselâm) Yâkûp (Aleyhisselâm)'in amcası iken [47] âyet-i kerimesinde adı, Yûsuf (Aleyhisselâm)'ın babalan ara­sında geçmektedir. Dayı hakkında da Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ves-selâm);

“Ayı babadır” [48] buyurmuş­tur. Üvey baba da çocuğa baktığı için ona baba denilir.

Eğer bir kimse birine “Zampara” dediği için öbürü de ona “Zam­para sensin” derse, ikisine de ceza lâzım gelir. Çünkü ikisi de bir­birlerini zina ile karalamış olurlar.

Eğer bir kimse karısının doğurduğu çocuğa: “Benimdir” dedik­ten sonra “Benden değildir” dese, karısı ile mülaane etmesi gerekir.

Zira önce “Benimdir” dediği için çocuğun soyu sabit olur ve sabit olunca “Benden değildir” demesiyle karısına zina isnâd etmiş olur. Bunun için kadınla mülaane etmesi gerekir. Eğer önce: “Benden değildir”, sonra “Bendendir” dese, o zaman mülaane değil, ona ce­za lâzım gelir. Zira kendi kendini yalancı çıkarınca artık mülaaneye gerek kalmaz. Çünkü mülaane birbirlerini yalanlamak için vaz'edilmiş zaruri bir cezadır. Burada ise kendisi kendini yalancı çı­karmıştır. Bunun için ona lâzım gelir. (Bununla beraber) her iki su­rette de (çocuk kendisinindir. Çünkü birinci surette önce, ikinci su­rette de sonra “Çocuk benimdir” diye ikrar etmiştir.

Eğer bir kimse, babalarının kim olduğu bilînmiyen bir kaç ço­cuğu bulunan, yahut kocasının kendisiyle mülaane ederek çocuğu­nun kendisinden olmadığını söylediği bir kadına zina isnâd ederse -çocuk ister sağ ister ölmüş olsun- o kimseye ceza lâzım gelmez.

Çünkü çocukların kimin çocukları olduklarının bilinmemesi, yahut çocuk babasının çocuğun kendisinden olmadığını söylemesi, kadının eteği temiz olmayan bir kadın olduğu zannını verir. Herhangi bir kimseye zina isnâd etmenin cezayı gerektirmesi ise, o kimsenin ete­ği temiz bir kimse olması şartına bağlıdır.

Kocası kendisiyle mülaane ettiği çocuksuz bir kadına ise, zina isnâd eden kimseye ceza lâzım gelir. Zira bu kadında eteği temiz olmayan bir kadın olduğunu gösteren bir alâmet yoktur.

Eğer bir kimse, ne karısı ve ne de cariyesi olmayan bîr kadın­la haram olan cinsel ilişkide bulunmuş ise, ona zina isnâd eden kim­seye ceza lâzım gelmez. Çünkü bu kimse zina etmiş olduğu için ona zina isnâd eden kimse iftira etmiş olmuyor. Bunda kaide şudur ki; Eğer bir kimse, lizatihi haram olan bir cinsel ilişkide bulunur­sa, ona zina isnâd eden kimseye ceza lâzım gelmez. Çünkü zina li­zatihi haram olan cinsel ilişkidir. Eğer kişinin bulunduğu cinsel iliş­ki lizatihi değil de, başka bir sebepten dolayı haram ise ona zina isnâd etmek cezayı gerektirir. Çünkü lizatihi haram olmayan cin­sel ilişki zina değildir.

Kişinin, karısı veya tamamen cariyesi olmayan bir kadınla cin­sel ilişkide bulunması ise lizatihi haramdır. Hattâ eğer cariyesi bi­le olsa, eğer ona -onun süt kardeşi olması gibi- herhangi bir ne­denle ebediyyen haram ise, onunla cinsel ilişkide bulunması yine li­zatihi haramdır. Fakat eğer geçici olarak ona haram ise, onunla cinsel ilişkide bulunması lizatihi haram değildir. Ancak İmam Ebü Hanife, ebediyyen haram olmanın ya icmâ veya meş­hur bir hadîs ile sabit olmasını şart koşmuştur. Bunun için eğer bir kimse, kendisiyle bir başkası arasmda müşterek bulunan bir câ­riye ile cinsel ilişkide bulunan bir kimseye zina isnâd ederse ona ceza lâzım gelmez. Zira bu câriye tamamen o kimsenin cariyesi de­ğildir. Eğer bir kimse hristiyanlığında zina eden bir kadına da zi­na isnâd ederse, yine hüküm böyledir. Çünkü müslüman olmayan kimsenin de zinası şer'an zinadır. Bunun içindir ki ona ceza lâzım gelir.

Eğer bir kimse, mecûsî olan câriyesiyle, yahut aybaşı hâlinde olan karısıyla, ya da kendisiyle kitabet akdini yaptığı câriyesiyle cinsel ilişkide bulunan bir kimseye zina isnâd ederse, ona ceza lâzım gelir. Çünkü bu her üç surette de kadının erkeğe haram olması ge­çici olduğu için erkeğin kadınla cinsel ilişkide bulunması züıâ de­ğildir. Fakat, süt kardeşi bulunan câriyesiyle cinsel ilişkide bulu­nan kimseye zina isnâd eden kimseye ceza lâzım gelmez. Çünkü bu surette kadın erkeğin her ne kadar cariyesi ise de -kişiye süt kardeşi ebediyyen haram olduğu için- sahih olan görüşe göre onun­la cinsel ilişkide bulunması lizatihi haramdır.

Eğer bir kimse, annesiyle evlendikten sonra müslümanhğı ka­bul eden bir mecûsîye zina isnâd ederse -İmam Ebû Hanife'ye gö­re- bu kimseye ceza lâzım gelir. Diğer iki İmam ise: “Lâzım gelmez” demişlerdir. Bu ihtilâf, mecûsînin, nikâhı düşmiyen yakın akraba­larıyla evlendiği zaman onlar için bu nikâh akdi geçerli midir, de­ğil midir? diye edilen ihtilâfa dayamr. Evlenme bahsinde geçtiği üze­re İmam Ebû Hanife'ye göre geçerlidir, diğer iki İma­ma göre değildir.

Eğer müslüman olmayan bir kimse bizden aldığı müsaade İle bizim ülkemize geldikten sonra bir müslümana zina isnâd ederse, ona ceza lâzım gelir. Çünkü herhangi bir kimseye zina isnâd etmek o kimsenin hakkını çiğnemektir. Oysa, bu kimse bizden aldığı mü­saade ile ülkemize girerken kimsenin hakkma tecâvüz etmiyeceğine söz vermiş olur. Hem de kendisi bizim ülkemize girerken bizden zarar görmiyeceğinin umudu ile girmiş olduğu için kendisinin de bize zarar vermemesi gerekir. Bunun için bize zarar verdiği zaman ona ceza lâzım gelir. Başkasına zina isnâd etmek suçundan ceza giyen kimsenin şa­hitliği de hiçbir zaman kabul olunmaz. Şahitlikler bahsinde gelece­ği üzere İmam-ı Şafii ise: “Tevbe ettikten sonra şahitliği kabul olunur” demiştir.

Müslüman olmayan kimse de, eğer başkasına zina isnâd ettiği için ceza giymiş ise, İslâm idaresi altında olan gayrimüslimler hak­kında şahitliği kabul olunmaz. Çünkü, müslüman olmayan kimse, her ne kadar kendisi gibi müslüman olmayan kimseler hakkında şahitlik edebiliyorsa da, başkasına zina isnâd etmek suçundan ceza giyen kimse için ayrıca şahitliğinin de kabul olunmaması tamamla­yıcı bif cezadır. Fakat bu kimse eğer müslüman olursa, hem gayri­müslimler, hem müslümanlar hakkında şahitlik edebilir. Çünkü bu şahitlik edebilme yetkisini müslüman olduktan sonra kazandığı için, kabul olunmaması gereken eski şahitliğin hükmü altına girmez. Başkasına zina isnâd etmek suçundan ceza giydikten sonra azatlanan kö­le ise öyle değildir. Çünkü köle köle bulunduğu sürece hiç kimse hak­kında şahitlik edemediği için, azatlandıktan sonra ancak, şahitliği­nin kabul olunmaması onun için tamamlayıcı ceza olur.

Eğer müslüman olmayan bir kimse başkasına zina isnâd etmek suçundan bir değnek yedikten sonra müslüman olur da ondan son­ra geri kalan değnekler ona vurulursa, şahitliği kabul olunur. Zira şahitliğin kabul olunmaması zina isnadı cezasının tamamlayıcı bir vasfıdır. Bu kimseye ise, müslüman olduktan sonra cezadan bir kıs­mı uygulandığı için, şahitliğinin kabul olunmaması onun cezası için vasıf olamaz. İmam Ebû Yûsuf dan: -şahitliği kabul olunmaz. Çünkü az, çoğa tâbidir» diye söylediği de rivayet olunmuş­tur. Fakat birinci görüş daha doğrudur.

Eğer bir kimse bir kaç kez zina işledikten, yahut bir kaç kez içki içtikten, ya da bir kaç kişiye zina isnâd ettikten sonra cezâlandırılırsa, giydiği ceza hepsinin yerine geçmiş olur. Çünkü zina ile iç­ki cezalan Allah'ın halis birer hakkı oldukları için bu cezalardan maksad kişinin bir.daha suç işlememesidir. Bu maksad ise, kişiye bir kez ceza vermekle de hasıl olabildiği için ona ikinci kez ceza vermenin lüzumunda şüphe bulunur. Şer'î cezalar ise -yukarıda da geçtiği üzere- şüpheli durumlarda uygulanamaz. Fakat eğer kişi hem zina işlemiş, hem başkasına zina isnâd etmiş, hem hırsızlık et­miş, hem içki içmiş ise, öyle değildir. Çünkü bu suçların her biri ayrı bir cezayı gerektirdiği için, birinin cezasıyla diğerlerinn ceza­sından güdülen maksad hasıl olamaz. Bunun için bu cezalar birle-şemez. Başkasına zina isnâd etmek cezası da -biz Hanefile'e göre- Allah'ın hakkı olma vasfı onda daha galip olduğu için, zina ile içki cezalarına kıyas olunmuştur.

İmam-ı Şafii ise: “Eğer kişinin, kendilerine zina isnâd ettiği kimseler ayrı ayrı kimseler ise, yahut bir kimseye isnâd etti­ği zinalar ayrı ayrı zinalar ise, cezalar birleşemez. Çünkü bu ceza­da kul hakkı olma vasfı daha galiptir” demiştir.[49]

İdarî Cezalar Hakkında Bir Fasıl

Eğer bir kimse, bir köleye, bir cariyeye, yahut bir gayrimüs­lime zina isnâd ederse, hâkim bu kimseye uygun gördüğü bir idâri ceza verir. Çünkü bu da, başkasına zina isnâd etme suçudur. Fakat bu kimseler muhsan olmadıkları için bunlara zina isnâd eden kimseye şer'i ceza vermek mümkün değildir. Bunun için ona idâri bir ceza vermek gerekir.

Bîr kimsenin bir müslümana zina isnâd etmeyip, sadece ona “Fâsık”, “Kâfir”, “Habis” yahut “Hırsız” demesi de idâri cezayı gerek­tirir. Zira kişi bu sözlerle de lekelenip büyük ölçüde tedirgin olur. Ancak bu sözleri sarfetmek suçunu, başkasına zina isnâd etmek su­çuna kıyas etmeye yol bulunmadığı için, bu sözleri sarfeden kimse­ye idâri ceza lâzım gelir. Fakat birinci meselede işlendiği farzedı-len suç yine başkasına zina isnâd etmek olduğu için hâkimin orada vereceği ceza idâri cezaların en ağırı olacaktır. İkinci misâlde ise, hâkimin vereceği ceza hâkimin takdirine bırakılmıştır.

Eğer bir kimse bir başkasına “Eşek” veya “Domuz” dese, ona ceza lâzım gelmez. Çünkü kişinin gerçekten eşek veya domuz ol­madığı, herkesçe bilindiği için ona bu sözlerden bir zarar gelmez. Ki­misi: “Cezalandırılır. Çünkü kendisine eşek veya domuz denilen kim­seye örf en leke sürülmüş olur», kimisi de : «eğer sövülen kimse -ule­ma sınıfı gibi- eşraf veya ileri gelenlerden ise onu söven kimseye ceza lâzım gelir. Çünkü eşraf veya ulemadan olan kimse bu sözden tedirgin olur. Eğer sıradan bir adam ise bir şey lâzım gelmez” de­miştir, ki en uygunu da budur.

idâri ceza da en çok otuz dokuz, en az da üç değnektir, İmam Ebü Yûsuf ise: “İdâri ceza yetmişbeş değneğe kadar çıkarı­labilir” demiştir. İdâri cezanın şer'i cezalardan az olmasının sebebi. Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem)'in; “Kim ki şer'i cezayı gerektirmiyen bir suç için şer'î ceza kadar ceza verirse, zulmetmiş olur” [50] hadisidir. Bunun için İmam Ebû Hanife ile İmam Muhammed: “Şer'i cezanın en azı köleye lâzım gelen kırk değnektir” diyerek: “İdâri ceza otuz dokuz değnekten fazla olamaz demişlerdir.

İmam Ebû Yûsuf ise hürlere lâzım gelen şer'î ceza­ların en azına bakarak: “İdarî ceza yetmişbeş değneğe kadar çıka­bilir. Çünkü asıl, hürlere lâzım gelen cezadır.” demiştir. Bir rivayete göre İmam Ebû Yûsuf:”İdâri cezanın en çoğu yetmiş dokuz değnektir” demiştir, ki İmam Züfer de buna kaildir ve kıyâs da bunu gerektirir. Ancak birinci rivayet Hz. Ali’den   geldiği için İmam Ebû Yûsuf bu görüşünde. Hz AIi'ye uymuştur.

Sonra, idâri cezanın en azı, Kuduri'de -üç değnektir- di­ye takdir edilmiştir. Çünkü üç değnekten daha az bir ceza ile hiç­bir yarar sağlanamaz.

Bizim Mavera ün-Nehir ulemamız ise: “İdâri cezanın en azı hâ­kimin takdirine göredir. Hâkim kişinin o suçtan ne kadar ceza ile vazgeçeceğini tahmin ederse o kadar ceza verir. Zira insanların hep­si bir olmayıp herkesin huyu, karakteri ayrıdır” demişlerdir, İmam Ebû Yûsuf dan ise: “Suçluya verilecek ceza, işlediği suçun büyüklük ve küçüklüğü ile ölçülür” diye söylediği rivayet olunmuş­tur. İmam Ebû Yûsuf dan: “Her çeşit suçun cezası, ayrıı cinsten olan suçun cezasına yakındır. Meselâ yabana kadına do­kunmak veya öpmenin cezası zinanın cezasına, başkasına zinadan başka bir şeyi isnâd etmenin cezası başkasına zina isnâd etmenin cezasına yakındır” diye söylediği de rivayet olunmaktadır.

Hâkim eğer gerekli görürse, dayak atma cezasından başka, ay­rıca hapis cezasını da verebilir. Zira arzu edilen İslahat hapis ile de sağlanabilir Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm)'in de -az da olsa- hapis cezasını uyguladığı rivayet olunmuştur. [51] Hattâ eğer hapis cezası yeterli görülürse onunla yetinmek de caiz­dir. Bunun içindir ki şer'i cezayı gerektiren suç sanıklarını, suçları sabit olmadan hapsetmek caizken, hapis cezasını gerektiren bir suç sanığını, suçu sabit olmadan hapsetmek caiz değildir.

Vuruşların en şiddetlisi idâri cezalarda olur. Çünkü idâri ce­zalarda vuruşların sayısı az olduğu için, eğer hafif de olsa gaye ha­sıl olamaz. Bunun içindir ki idâri cezalarda vuruşların değişik or­ganlara dağıtılması emrolunmamıştır. İdâri cezalardan sonra zina cezası gelir. Zira zina cezası Kur'an-ı Kerim bir sabittir, zina cezasından da sonra içki cezası gelir. Çünkü içki cezasının sebebi kesindir, ondan da sonra başkasına zina isnâd etmek cezası gelir. Zira kendisine zina edilen kimsenin gerçekte zina etmediğinin ke­sin olarak bilinmediği için bu cezanın sebebi kesin değildir. Hem de bu ceza, uygulandığı kimsenin şahitliğini de kabul etmemekle ağırlaştırılmışken, keyfiyet bakımından da ağır olması uygun olamaz.

Hâkimin bir kimseye verdiği şer'i veya idâri ceza uygulanırken eğer o kimse ölürse, kimse sorumlu olmaz. Zira bu kimsenin ceza­landırılması şeriatın emridir. Emredilen herhangi bir şeyi yerine ge­tirmede ise, selâmet şart değildir. [52]