Müctehidler arasında hüccet  olmaları  kamilen ve­ya kısmen ksbul edilip edilmeyen  bir  kısım esaslar vardır ki,  bunlar şer'i hükümleri isbat hususunda tali derecede birer delil sayılır veya mu­teber sayılmazlar. Bunların başİıcaları şerayii salife, istishab, taklid, is­tidlal biademilmedarik, örf ve adet, maslahat vesairedir. Bunları sirasile kaydediyoruz:

Önceki Şeraitler: bizden evvelki milletlerin    peygamberleri vasıtasile kendilerine tebliğ edilmiş olan şeriatler; Bu hususta ihtilaf var­dır. Bazı zatlara göre bu geçmiş ümmetlerin ahkamı şer'iyyesi, bir delil bulunmadıkça bizce şer'i delillerden sayılamaz. Bu ümmetlerden her bi­rinin şeriati kendisine mahsus bulunmuştur. Nitekim Kur'amm mübinde   = sizden her birisi için bir şeriat, bir açık yol yaptık) buyumlmuştur. Ve her milletin şeriati kendi zamanına has bu­lunmuştur. Şeriatı islamiyyenin salif şeriatleri nasih olduğu hakkında da icma vardır.

Bazı zatlara göre de nesh edildiği  sabit  olmadıkça     sabık  şeriat-lerin hükümleri de bizim için mutlaka lazım gelir. = artık onların hidayetlerine  artık müslim. hakka müteveccih olarak İbrahimin milletine tabi olunuz.)   gibi kuranı naslar buna delalet eder.

Sahih olan üçüncü kavle göre ise sabık şeriatler, bizim de şeri-atimiz olmak üzere bize lazım gelir, bizim için de ediileden sayılır. Fa­kat mutlaka lazım gelmez. Belki Allahüteala veya Resulüekrem efendi­miz onu zem ve inkar etmeksizin hikaye buyurmuş olmak şartile lazım gelir. Bu halde onlar da bizim kitabımıza ve sünneti nebeviyyeye raci olur. Yoksa ümemi saiifenin şer'i hükümleri hakkında «Abdullah ibni Se­lam» gibi müslümanlığı kabul eden ehli kitabın rivayetlerine, nakille­rine itibar olunamaz. Çünkü onların kitablari tahrif edilmiş, hakikaten ortadan gaib olmuştur.

(Istishab)   : Mazide    sabit olup  bilahare zail  olduğu bi­linmiyen bir şeyin hala berdevam sayılmasıdır.

Mesela : Hayatı mazide sabit olup vefatı bilinmiyen bir mefkudun hala berhayat sayılması bu cümledendir.

istishab, İmam Şafiiye  göre nefyen  ve  isbaten  bir  hüccettir.   Binaenaleyh bir mefkudun malına başkası varis olamaz. Çünkü vefatı ma­lum olmadığından hayati istishaben sabittir. Kendisi ise başkasına vans olur. Zira vefatı bilinmediğinden istishaben berhayattır.

istishabın böyle dafi ve müsbit bir hüccet olması, Şafiilerden bazı­larına göre bir emri zaruridir. Madem ki bir şeyin vücudu evvelce mi'ı-tehakkik, bilahare zevali ise gayri maznun bulunmuştur, artık onun be­kasım zan etmenin lüzumu zaruri olmuş olur. Bunun içindir ki baş­ka yerlerde bulunan ehibbaya mektuplar yazılır, hediyeler gönderilir. Ve onlar ile ticari  muameleler yapılarak siparişler verilir.

Şafiilerden bazılarına göre ise bu babda ihtilaf bulunduğundan bu zaruret iddiası müstebaddir. Bunlar, istishabın bir hüccet olduğunu şe-riatlerin bekasile ve istishabın bir çok fer'i meselelerde muteber bulun-masile isbata kalkışmışlardır.

Bu zatlara göre evvelki peygamberlerden her birinin şeriatı, diğer bir şeriatin zuhuruna kadar devam etmiş, mesela : «Hazreti tsanın şe-riati, hatemülenbiya efendimizin zamanına kadar muteber bulunmuş, bunlara nesh arız olmamıştır» denilmesi, istishaba dayanmaktadır.

Kezalik : evvelce sabit olup sonra bekasında şek edilen bir abdestin veya bir malikiyyetin veyahut bir zevciyyetin devamına istishab ile hüknı edilmektedir. Eğer istishab, bir hüccet olmasaydı, bunların böyle deva­mına  hükm edilemezdi.

Hanefilere  göre  istishab,   yalnız def,   istihkakı   men  hu­susunda bir hüccettir, yoksa bir hakkı isbat hususunda hüccet değildir. Yani:  bir   «hücceti   dafia»dır,   bir   «hücceti   müsbite»   değildir.   Bunun içindir ki, mefkudun malına başkası hemen varis olamaz, kendisi de baş­kasına derhal varis olamaz. Belki onun adına berhayat olduğu takdir­deki hisse, ihtiyaten tevkif edilir. (Mefkud bahsine müracaat!)

Bu, böyledir. Çünkü bir şeyin bir zamanda mevcudiyeti başka, o mev­cudiyetin devamı başkadır. Artık bu mevcudiyet, istimrarı iktiza etmez.

Şeriatlerin denildiği vecihle bekası ise istishab ile değil, başka delil­lere müstenittir. Abdest, mülkiyet gibi şeylerin bekası da istishab ile değil belki bunların kendilerine mütenakız hadiselerin zuhuruna kadar im-tidat eden bir takım hükümleri icab eder olmalarındandır.

Mesela : bir abdest ile, onu bozacak bir hadisenin zuhuruna kadar müteaddit namazlar kıhnabilir.

Velhasıl Hanefilerce istishab, bir şeyi -hilafı bilinmedikçe -olduğu hal üzere ibka için hüccettir, yoksa vaktile mevcut olmıyan bir şeyi,, bir hakkı isbat ve o hususda naşı ilzam için bir hüccet değildir, tşte bu isbat ve ilzam bakımından istishab, bir «hücceti faside» dir.

(Taklid) de bir   hücceti fasidedir.   Şöyle ki: taklid,   ken­disine tabi olmanın vücudüne delil kaim olmiyan bir kimseye, -sözünde muhik olduğuna itikad edilerek -ittihada bulunmaktan ibarettir. Bu, fasid bir hüccettir. Çünkü bu, iki nakizin içtimaına kail olmayı icab eder. Madameki ittibaa delil yoktur, artık ittibaı caiz görüldüğü gibi ade­mi ittibaı da caiz görülmek lazım gelir. Bu ise iki nakizin içtimaına kail ol­maktan başka değildir. Binaenaleyh bir kimseyi.bila delil taklid etmek, bir fasid hüccettir.

Müctehidini kirama müctehid olmıyanların tabi olmaları lüzumu ise bir delile müstenittir. Nitekim ictihad bahsinde görülecektir.

(istidlal biademilmedarik) yani İdrak edilemeynle istidrak  de bir   hücceti fasidedir.    Bu, vücudüne delil' bulunmıyan bir şeyin ademine hüküm etmektir ki, asla doğru olamaz. Çiinkü bu da iki nakizin içtimaim müstelzim olur. Vücu­düne delil buiunmıyan şeyin ademine de delil bulunmayınca ne yapılacak­tır? Hem vücudüne, hem de ademine mi hükm edilecek?. Böyle bir hüküm ise iki nakizin içtimaına kail olmaktan başka birşey değildir.

Bir çok şeyler vardır ki, vaktile vücutlerine delil bulunmadığı için inkar edilmişlerdi. Halbuki muahharan keşf edilmişlerdir.

Binaenaleyh vücudüne, ademine delil bulunmıyan bir şey hakkın­da tevakkuf etmek lazım gelir. Yoksa her görülmeyen, hakkında delil bu­lunmıyan şeyi inkar etmek, doğru değildir.

(Örf ve adet) denilen şeyler, bazı   hususlarda birer hüccet olup hükme medar bulunur. Şöyle ki:

Örf; nas arasında tanınmış, güzel.görülmüş, red ve inkar edilme­yip mükerreren yapıla gelmiş olan şeydir ki, buna«maruf» da denir.

Örf; fukaha arasında: «aklen ve şer'an müstahsen olan, selim akıl sahipleri yanında münker olmayan şey» diye tarif edilmiştir.

Adete gelince: «Nas arasında itiyat edilen her hangi bir işden iba­rettir. Buna «teamül» de denir.

Fukaha arasında örf ile adet bir telakki edilerek adet bu vecihle tarif edilmiştir: «Nüfusta takarrür eden ve selim tabiatler indinde mak­bul bulunan herhangi mütekerrir şey.)

Binaenaleyh bir şey, tekrar tekrar yapılmış olmadıkça adet mahi­yetini almış olamaz.

Maamafih adetler, «adeti hasene», «adeti kabiha» kısımlarına ay­rılır. Şöyle ki : şer'a akla muhalif olmıyan, faidesi zahir bulunan bir adet, güzel ve iyi adettir. İşte fukahanın kabul ettikleri adet de budur. Bi­lakis şer'i şerife, selim akla muhalif olan bir adet de çirkin, fena bir adet­tir. Bunun şer'an bir kıymeti yoktur, belki izalesi lazımdır.

Örf, kavli olacağı gibi ameli de olur. Şöyle ki:

Örfi kavli; bir cemaatin bir lafzı lugavi manasından alarak başka bir manada mükerrerem istimal etmelidir.

Mesela: bir kimse : «Filan haneye ayağımı basmam» diye yemin etse bu «ayağımı basmam» sözü, örfen «o haneye herhangi bir suretle girmem» manasında bulunmuş olur. Binaenaleyh o haneye rakiben de girse ye­mininde şer'an hanis olur. Fakat dışarıdan içerisine mücerred ayağım bas­makla hanis olmaz. Çünkü bu halde maksut olan, manayı örfidir. Artık ma­nayı lugaviye tercih edilir.

Bir lafız, şer'i bir manada İstimal edilince «örfi şer'i» adım alır: selat, zekat, hac kelimelerinin istimali gibi.

Örfi ameliye gelince: bu da «bir yerde amele dair bir işin nas arasında maruf ve mutad olmasıdır.» Bir yerde yalnız koyun etinin veya buğday ekmeğinin yiyilmesinin mutad olması gibi

Binaenaleyh böyle bir yerde bir kimse, .birisini et veya ekmek almaya vekil etse bu vekalet, örfen koyun etine, buğday ekmeğine münhasır olur. Artık vekil, keçi eti veya arpa ekmeği alsa müekkili hakkında nafiz olamaz. Örfi ameliye ;<adet» de denir.

Örf ve adet, amm olacağı gibi has da olabilir.

Şöyle ki: Örfi amm, vazıı muayyen ve bir beldeye, bir cemaate mah­sus olmayan bir çok beldelerin, cemiyetlerin örfüdür. Filiyat kabilinden olunca adeti amme diye yad olunur.

Örfi has da muayyen bir beldenin veya cemaatin aralarında müker-reren istimal edegeldikleri şeydir.

Amm olan bir örf ve adet ile hükmi anı, sabit olur. O hüküm, o uruf ve adetin cari olduğu her yerde muteber bulunur. Hatta deniliyor ki: sa~ habeı kiramın zamanlarından asrımıza kadar ümmet arasında müteamil olup hakkında nas bulunmıyan ve müctehidler tarafından takrir edilerek kendisile amel edilmiş bulunan bir örf, icma menzilesindedir. Kıyasa muha­lif olsa bile onunla amel olunur.

Has olan bir örf ve adet ile de hükmi has sabit olur. .Bu hüküm yai-niz o örf ve adetin cari olduğu yerde, cemiyet arasında muteber bulunur. Mesela: bir nevi menkulün vakf edilmesi, bir beldede mütearef olup di­ğer bir beldede mütearef olmasa o menkulün vakfiyeti, ancak mutad olan beldede sahih olur, diğerinde olmaz.

Örfi hasın asla muteber olmadığına kail olanlar da vardır.

Şer'i naslar  ile örf ve adet arasında tearuz vaki olunca Imam-ı Azam ile İmam Muhammede göre mutlaka şer'i naslar tercih edi­lir, Örf ve adete itibar olunamaz.  Çünkü nas, örften daha kavidir   Örf ve adet, mütehavvü, batıl üzerine müesses olabilir. Nas ise böyle değil­dir. Maamafih nassın hüccet olması, umumidir, örf ve adet ise müteamil oldukları yerlere münhasırdır. Artık naslara muarız olamazlar.

Ancak İmam Ebu Yusuf den bir rivayete göre bakılır: Eğer bir nas, Örf ve adete müstenid olmaksızın bir hükmü isbat İçin şarii mübin tarafından re'sen ve iptidaen varid olmuş ise bu nas ile amel olunur. bu nas; örf ve adete tercih edilir, bunun hilafına teessüs eden bir Örf ve adete itibar olunamaz, belki bunları izale lazım gelir. Dini islamdaki ibadetlere, bir takım şeylerin haram olmasına, münakehat, vasiyet, ve­raset gibi hususlara dair olan naslar bu kabildendir.

Fakat bir nassı şer'i, vürudu zamanında cari olan bir örf ve adetin hükmünü tesbit için varid olmuş ise o zaman bu örf ve adetin tebdili halinde yeni teessüs eden müstahsen örf ve adete itibar olunur, nassı şer'iye göre hüküm verilmez. Zira şarii hakimin muradı, o hususta mücerred örf ve adete riayetin lüzumunu beyandan ibaret olmuş olur. Bi­naenaleyh ikinci örf ve adet, birincinin yerine kaim olduğundan bu da şarii mübinin muradına münafi olmamış olur.

İşte Mecelledeki (zamanın tağayyürile ahkamın tağayyüri inkar o-lunamaz.) kaidei fıkhiyyesi de bu esasa dayanmaktadır. Yani: böyle bir örf ve adete müstenid olan hükümler, tebeddül edebilir. Yoksa zama­nın tebeddülile alelıtlak hükümler tebeddül edemez. Şarii mübinin mu­radına, tasrihine münafi olan bir örf ve adet, gayri meşru olacağımdan onunla nasıl amel edilerek şer'i naslar terk edilebilir?. O halde nususun mahiyeti kudsiyesi mahfuz kalmış olabilir mi?. (Kavaidi fıkhiyye kıs­mına da müracaat!)

Fakat şeriati islamiye, bir çok muamelatta örf ve adete büyük bir kıymet vermiş ve meşru bir örf ve adetin cereyanına tabi olmamızı tec­viz buyurmuş olduğundan islam hukuku bakımından büyük bir faaliyet ve tatbik sahası açık bulunmuştur. Bu cihetle zaman zaman tebeddül edecek bir kısım örflere, adetlere göre yeni yeni hükümler verilebilmesi imkanı, islam hukukunda mevcut bulunmaktadır.